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Forma elettronica ''ad substantiam'' del contratto di appalto pubblico


La forma dei contratti di appalto del settore pubblico rinviene una specifica disciplina nel più vasto ambito del tema generale della forma dei contratti pubblici di cui alla legge generale di contabilità dello Stato (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440). Il III comma dell’art. 6 del D.L.179/12 (convertito con modificazioni dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221) disponeva, a far tempo dal giorno 1 gennaio 2013, che: " il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata ".
La disposizione è stata abrogata dall’ art. 217, comma 1, lett. hh), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall’ art. 220 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016.

Vale osservare che, prima delle modifiche antecedenti il d.lgs. 50/2012, l’art. 11 (c.d. Codice degli appalti) prevedeva, al XIII comma, quali forme di stipula del contratto, l’atto pubblico notarile, la forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, la scrittura privata, nonché la «forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante».
La ratio della novella del 2012 era rinvenibile nell’intento di estendere al settore dei contratti pubblici, soggetti alla disciplina del Codice, l’utilizzo delle modalità elettroniche di stipulazione in linea con le misure di informatizzazione pubblica e progressiva dematerializzazione dei procedimenti amministrativi adottate nel più ampio quadro dell’Agenda Digitale.
In ogni caso l’applicazione delle nuove disposizioni di cui al D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221, non era priva di difficoltà in relazione all’ambito di applicazione oggettivo della norma ed all’individuazione delle diverse opzioni percorribili dalle stazioni appaltanti con particolare riguardo all’esatta estensione dell’obbligo di ricorso alle modalità elettroniche.

Il nuovo codice degli appalti ha ancora una volta mutato la situazione.
Ai sensi del comma XIV dell'art.32 del d.lgs. 50/2016 "Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri."

La disposizione è ora divisa in due parti. La prima parte (fino al punto e virgola) ha una formulazione analoga a quella della legge abrogata. Essa rimette a ciascuna stazione appaltante la possibilità di determinare la forma del contratto più adatta. Si può scegliere tra 1) atto pubblico notarile, 2) forma pubblica amministrativa, 3) scrittura privata. In ogni caso la forma deve essere elettronica.
La seconda parte pone difficoltà ermeneutiche. Parrebbe infatti consentito stipulare contratti mediante scambio di lettere secondo l’uso del commercio sia nelle ipotesi di contratti di qualsiasi importo a seguito di procedura negoziata, sia per appalti aventi importo non superiore ad euro 40.000 euro. Sembrerebbe inoltre che lo scambio di corrispondenza possa avvenire “anche” tramite PEC o strumenti analoghi, ma non sarebbe obbligatorio l’utilizzo di modalità
elettroniche di redazione delle lettere.

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