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Mancato rilascio della fidejussione, nullità di protezione e abuso del diritto. (Cass. Civ., Sez. II, ord. n. 19510 del 18 settembre 2020)

Una volta che sia stata rilasciata la garanzia prescritta per legge in data successiva alla stipula del preliminare, e senza che nelle more si sia manifestata l'insolvenza del promittente venditore ovvero che risulti altrimenti pregiudicato l'interesse del promissario acquirente, la proposizione della domanda di nullità di protezione prevista dal D.Lgs. n. 122 del 2005, art. 2 costituisce abuso del diritto.
In caso di rilascio della fideiussione in un momento successivo alla conclusione del contratto, va verificato se l'immobile oggetto del preliminare sia stato ultimato e sia agibile perché, in tale ipotesi, verrebbe meno la necessità della tutela in favore del soggetto debole, che non è più in pericolo.
Deve ritenersi fondata la domanda di nullità del contratto preliminare di vendita dell’immobile in costruzione ed escludersi l’abuso del diritto laddove la polizza fideiussoria in favore del promissario acquirente risulta rilasciata ben oltre il termine previsto per la conclusione del contratto definitivo e per un importo inferiore alla somma versata da quest’ultimo senza la prova che i lavori fossero ultimati.

Commento

(di Daniele Minussi)
Il tema dell'abuso del diritto conosce un nuovo filone interpretativo. Si tratta della nullità conseguente al mancato rilascio della polizza fideiussoria prevista a garanzia di tutte le somme che il promissario acquirente avesse a versare al costruttore in esito alla stipula di contratto preliminare di unità immobiliare di nuova realizzazione e prima del definitivo, ai sensi dell'art.2 del d.lgs 122/2005. Già con Cass. Civ., 30555/2019 era stato deciso, nell'ipotesi di rilascio della polizza successivo alla proposizione della domanda giudiziale volta a far valere la nullità, come il proseguimento dell'azione avrebbe potuto configurarsi quale abuso del diritto. Con la pronunzia qui in commento si specifica che la proposizione stessa dell'azione di nullità quando in concreto non vi sia alcuno dei pericoli che il rilascio della garanzia tende a scongiurare si configuri come abusiva. Va da sè, conseguentemente, come sia, al contrario, fondata la domanda di nullità quando la polizza sia stata rilasciata non soltanto dopo la conclusione del preliminare, ma anche per un importo inferiore a quello degli acconti versati dal promissario acquirente.

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