Mancato rilascio della garanzia fidejussoria e nullità relativa (tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire)



Il mancato rilascio da parte del costruttore della polizza fidejussoria di cui all'art. 2 del D. Lgs. 122/2005 all'atto del perfezionamento di un contratto inteso al trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire è sanzionato dalla norma citata con l'espressa previsione della nullità.
Trattasi peraltro di una ipotesi di nullità sui generis, dal momento che il legislatore ha previsto che tale causa invalidante possa essere fatta valere unicamente dall'acquirente.
Viene in considerazione dunque un'ipotesi di c.d. nullità relativa, essendo la legittimazione a far valere il vizio ristretta unicamente alla parte che si intende per tale via proteggere. Ancorchè relativa, la nullità deve tuttavia essere segnalata dagli arbitri. In difetto di ciò il lodo pronunziato non potrà non risultare viziato (Cass. Civ. Sez. II, 14405/2022).

E' chiaro che la causa di invalidità in parola riguarda unicamente la contrattazione preliminare. Il sopravvenuto perfezionamento del contratto definitivo con effetti traslativi avrà l'effetto di superare ogni questione, rendendo in fatto irrilevante la nullità de qua.
Cosa dire del rilascio della polizza susseguente alla proposizione della domanda giudiziale volta a far valere la nullità in parola? Va rilevato al riguardo come non sia prevista alcuna sanatoria, pur dovendosi rilevare come in una tale ipotesi più non sarebbe giustificata la grave sanzione dell'invalidità dell'atto. Per tale motivo è stato deciso come in ogni caso il proseguimento dell'azione ben potrebbe, nel caso, essere considerato quale abuso del diritto (Cass. Civ. Sez. II, 30555/2019).
Complementare rispetto a questo orientamento è la decisione per cui mancherebbe un concreto interesse ad agire in capo al promissario acquirente al quale non fosse stata consegnata la polizza, quando l'edificazione fosse stata ormai del tutto completata (cfr. Cass. Civ. Sez. II, ord. n. 3817/2023). Non abusiva, al contrario, sarebbe la proposizione della domanda di nullità nell'ipotesi in cui la garanzia sia stata rilasciata in un tempo successivo a quello della stipula del preliminare per un importo inferiore a quello degli acconti versati (Cass. Civ. Sez. II, ord. 19510/2020).

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