I patti di convivenza

di Giuliano Fusco 27/11/2014 Libera

CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

L’esperienza dimostra come la famiglia possa evolversi anche in assenza di riforme e come la regola giuridica possa persistere a fronte di una realtà ben diversa da quella originariamente considerata.

La giurisprudenza ha svolto in questa materia, più che in altre, una funzione per così dire creativa e quasi fisiologica.

L’intero sistema della famiglia, nell’ambito del diritto e della sua applicazione, appare caratterizzato da uno schematismo che si ripete con sempre maggiore frequenza. E’, infatti, un sistema che, illuminato dai principi espressi dalla Costituzione e muovendo dalla realtà dei rapporti sociali e dalle relative esigenze di regolamentazione, si sviluppa lungo le direttrici del diritto positivo, destinate però ad essere adattate dall’intervento del Giudice, quando per le circostanze del caso concreto e per la realizzazione degli interessi coinvolti si rende necessaria una diversa soluzione.

Il tramonto di una concezione “istituzionale” della famiglia e l'approdo ad una sua ridefinizione in termini di “formazione sociale” apre la strada al riconoscimento di quelle altre formazioni sociali, ed in prima istanza perciò della famiglia di fatto, che ne condividono la funzione di luogo in cui si realizza la solidarietà di coppia, si sviluppa la personalità dell’individuo e si attua la funzione educativa. Trasformazione della famiglia legittima e riconoscimento della famiglia di fatto sembrano così andare di pari passo.

Ecco quindi che mai come in questo settore del diritto appare opportuno, se non necessario, seguire gli orientamenti giurisprudenziali di questi ultimi anni che soprattutto sul tema dei rapporti della famiglia di fatto, stanno indicando agli altri operatori del diritto la strada da percorrere, in assenza di una disciplina organica.

Dal nostro canto, non possiamo non raccogliere questo invito a contribuire ai cambiamenti della famiglia nella società, nel modo che però sentiamo più vicino che è quello della riflessione critica ed attenta e dell’applicazione prudente ed appropriata.

ALCUNI PUNTI FERMI

Nozione di Famiglia di Fatto

Formazione sociale che ricalca la struttura della famiglia fondata sul matrimonio, senza averne la relativa formalizzazione ed in cui il rapporto di coppia e le relazioni che in essa si svolgono, trovano il proprio positivo fondamento in una comunione di vita ed in una convivenza sorrette da sentimenti di affetto, solidarietà e sostegno economico

Elementi costitutivi: soggettivo ed oggettivo

L’elemento soggettivo è costituito dall’affectio intesa come partecipazione di ciascuno alla vita dell’altro

L’elemento oggettivo è dato invece dalla stabile convivenza, da un impegno serio e duraturo, basato su una tendenziale fedeltà, in assenza di vincolo formalizzato.

A fronte di ciò esiste poi chi da maggior peso all’uno e chi all’altro elemento

Norme esistenti

Manca una disciplina organica anche se non sono mancati disegni e proposte di legge.

Condotta pregiudizievole dei genitori e Protezione del figlio: artt. 330-333-342 bis-342 ter c.c.

Amministratore di sostegno: artt. 408 (scelta dell’AdS)-410-411-417 (soggetti legittimati a presentare istanza)-426 cc.

Procreazione assistita: L. n. 40/2004, consentita a conviventi maggiorenni, di sesso diverso;

Separazione ed affido condiviso: L. n.54/2006 ed in particolare l’art. 4 dove è prevista l’applicabilità ai procedimenti riguardanti figli di genitori non coniugati;

Potestà sui figli minori nati fuori dal matrimonio: art. 317 bis 1° comma c.c. in tema di esercizio della potestà su figlio nato fuori dal matrimonio. Norma utilizzata presso taluni tribunali per risolvere le questioni riguardanti i figli, in caso di cessazione della convivenza.

Famiglia ai fini anagrafici: D.P.R. n. 223/89 ed in particolare l’art. 4 1° comma la definisce come un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune

Stato giuridico del figlio nato fuori dal matrimonio: L. n. 219 del 10/12/2012

Registri presso comuni: iscrizione delle famiglie di fatto/convivenze

Caratteristiche dei rapporti nella Famiglia di Fatto

Tra i soggetti che vivono come coniugi more uxorio si stabiliscono in genere, come detto, vincoli di fedeltà, coabitazione, assistenza e di reciproca contribuzione (Rescigno), caratterizzati dall’”essere” più che dal “dover essere”, tratto quest’ultimo proprio della famiglia legittima.

I comportamenti nell’ambito della famiglia di Fatto sono caratterizzati dall’assenza di giuridicità e dalla mancanza di coercibilità. Rimane, tuttavia, il dovere morale che può costituire il substrato dell’Obbligazione naturale ogni qualvolta il dovere stesso sia suscettibile di essere adempiuto con una prestazione patrimoniale.

Rapporti con la disciplina della Famiglia Legittima

I diritti ed i doveri nascenti dal matrimonio non si estendono analogicamente alle convivenze more uxorio. La mancata osservanza, infatti, non comporta, a differenza che nella famiglia legittima, alcuna sanzione ed in caso di insorgenza di questioni personali tra conviventi che non siano diversamente risolte, si determinerà la cessazione della convivenza, con eventuali conseguenze patrimoniali.

Eccezione a questa regola è quella in tema di Filiazione. Infatti la recente Legge n. 219/2012, nell’equiparare i figli naturali a quelli legittimi ed in particolare con la modifica degli articoli su parentela, riconoscimento, stato giuridico e diritti e doveri del figlio nonché in campo successorio, ha esteso ai primi un trattamento soprattutto nei rapporti con i genitori, ma non solo, che era riservato solo ai secondi, in un processo che la giurisprudenza costituzionale, di legittimità e di merito, avevano già seppure in parte avviato.

IL DOVERE MORALE E L’ADEMPIMENTO DI OBBLIGAZIONI NATURALI

Definizione del rapporto

Nell’ambito della famiglia di fatto l’obbligo morale e sociale, rilevante ex art. 2034 c.c., non è più quello di ricompensare il convivente per i servizi ricevuti o di indennizzarlo per un presunto pregiudizio connesso alla convivenza more uxorio (concezione indennitaria – risarcitoria) ma è quello di solidarietà che impegna ad una reciproca assistenza morale e materiale ed all’effettuazioni di contribuzioni, in danaro e/o in natura, proporzionate alle proprie capacità di lavoro, professionale o casalingo (concezione contributivo-assistenziale). ^nota1

Il cambiamento di concezione avviene, dal punto di vista normativo, con la Riforma del 1975 che da piena attuazione all’art. 29 della Costituzione e che ha sotto molti profili equiparato i conviventi ai coniugi.

Caratteri

Atto di esecuzione “solvendi causa” e non “donandi causa”: deve trattarsi di un’attribuzione patrimoniale fatta con lo spirito di adempiere un obbligo con lo spirito cioè di chi sa che la prestazione ricevuta non poteva considerarsi compiuta gratuitamente. In particolare si tratterà di una dazione e non di una promessa o di un’obbligazione in quanto per queste ultime a differenza della prima non si possono applicare i concetti di ritenzione e di irripetibilità. Tale atto si pone, pertanto, all’interno di un contesto caratterizzato dall’onerosità.
Fondato su un dovere morale e sociale: è un concetto i cui contorni vengono definiti tempo per tempo dall’etica e dalla società ed al quale volutamente il legislatore non ha dato contenuti precisi. Nella famiglia di fatto assume in questo periodo i caratteri che abbiamo in precedenza più volte definito
Con prestazione resa spontaneamente: scelta fatta in piena libertà psichica e quindi non costretta nella quale non ci deve essere necessariamente la consapevolezza di potersi rifiutare
Per la quale è richiesta la capacità di agire del solvens
E la proporzionalità al patrimonio ed alle condizioni sociali del solvens.

E’ un elemento fondamentale la cui necessaria ricorrenza è stata sottolineata più volte dalla Giurisprudenza. Rinvio.

Effetti

irripetibilità. L’art. 2034 c.c. è molto chiaro al riguardo, al punto che si è costantemente segnalato come l’unico effetto giuridico possibile. In seguito vedremo come ne sia stata suggerita anche una diversa lettura. L’irripetibilità ha come conseguenza che la prestazione costituisce adempimento valido ed efficace.

Evoluzione giurisprudenziale

L’evoluzione giurisprudenziale potrebbe essere considerata sotto due aspetti.

Il primo è quello del superamento dell’inquadramento nell’istituto delle donazioni remuneratorie dei trasferimenti avvenuti tra conviventi pendente la convivenza. Infatti la giurisprudenza, adita in sede di cessazione della convivenza a pronunciarsi sulla natura delle attribuzioni fatte da un convivente all’altro prima di quel momento, era orientata sino alla fine degli anni ‘50 inizio degli anni ’60 a qualificarle come donazioni remuneratorie ed a considerarle nulle in mancanza dei requisiti di forma richieste per quest’ultime.

A partire poi da Cass. 17/1/1958 n. 84 e da Cass. 25/1/1960 n. 68 la giurisprudenza di legittimità ha giudicato valide quelle attribuzioni anche in assenza dei presupposti formali della donazione, avendole inquadrate nella figura delle O.N.. Da lì in avanti ed a parte qualche eccezione ^nota2, i giudici hanno sempre sostenuto tale definizione nel vigore sia della concezione indennitaria-risarcitoria sia di quella assistenziale-contributiva.

Il secondo aspetto è quello della proporzionalità della prestazione. Infatti in una sentenza del 2003 (n. 3713 del 13/3/2003) la Cassazione ha affermato la necessità “che la prestazione patrimoniale sia proporzionale al patrimonio ed alle condizioni sociali del solvens” analogamente a quanto avviene nella famiglia legittima in base all’art. 143 c.c. (Nella fattispecie il convivente aveva realizzato con il proprio lavoro un edificio sulla proprietà della convivente e la Corte, nel riconoscere al primo una somma di danaro ex art. 936 c.c., ha respinto la tesi della seconda che quella prestazione inquadrava nell’adempimento di O. N. a titolo di convivenza.

Ma già precedentemente la giurisprudenza di merito (Appello Napoli 5/11/1999) aveva espresso questo principio.

In mancanza l’attribuzione sarà qualificabile come donazione, in presenza dell’animus donandi e con la conseguente applicazione di tutte le norme ad essa proprie come quelle, ad esempio, in tema di forma solenne e di azione di riduzione o di revocazione.

L’ARRICCHIMENTO SENZA GIUSTA CAUSA NEI RAPPORTI TRA CONVIVENTI

L’arricchimento senza giusta causa

Presupposti.

Arricchimento effettivo di un soggetto: il patrimonio riceve un incremento o risparmia una spesa o evita una perdita
Diminuzione patrimoniale per un altro soggetto, il depauperato
Nesso di causalità tra i due fenomeni: il depauperamento deve essere rigorosa conseguenza dell’arricchimento
Assenza di giusta causa: non ci deve essere un rapporto patrimoniale di natura legale o volontaria che giustifichi l’arricchimento-depauperamento. Se c’è invece una causa, giusta (secondo diritto), non vi sarebbe luogo per alcuna reazione da parte del depauperato
esistenza dell’arricchimento al momento dell’esperimento dell’azione
Effetti: nascita dell’obbligazione di indennizzo a carico dell’arricchito. Per il conseguimento dell’indennizzo è concessa la speciale azione che occorre ricordare ha natura sussidiaria, spetta cioè se non c’è altro rimedio per far valere il diritto, e che costituisce titolo per rimuovere il danno

Ricostruzione della fattispecie nella Famiglia di Fatto

La ribadita reciprocità del dovere morale tra conviventi, in quanto scaturente da una situazione nota ad entrambi, fonda in colui che ha dato spontaneamente esecuzione (convivente debole) quell’affidamento nell’onerosità della prestazione che costituisce poi il presupposto del rimedio dell’art. 2041 c.c.

Affermato ciò, una parte della dottrina ritiene che la contribuzione prestata da uno solo dei condividenti a vantaggio dell’altro determina in capo all’accipiens un arricchimento ingiustificato allorché quest’ultimo sia, in tutto od in parte, inadempiente all’ O.N. su di lui gravante.

In altri termini, secondo questa opinione, l’animus del convivente debole nel porre in essere la propria attività non è certo quello di impoverirsi ma quello di ricevere dall’altra parte se non un corrispettivo in senso tradizionale, una controprestazione che soddisfi quel dovere morale di assistenza e contribuzione reciproca noto ad entrambi e derivante dalla convivenza. E l’arricchimento che ne deriva all’accipiens non potrà quindi ritenersi giustificato se non in presenza di un adempimento reciproco.

Posizione della giurisprudenza

La giurisprudenza ha fino ad epoca recente escluso il rimedio dell’arricchimento senza giusta causa a fronte di prestazioni di facere, sulla base della considerazione che la volontaria esecuzione esclude l’ingiustificato arricchimento e della preoccupazione che un indiscriminato ricorso a quel rimedio si possa tradurre in uno scambio indesiderato per l’arricchito.

La Suprema Corte ha poi cambiato orientamento con una prima decisione nel 2007 (n. 6976 del 22/3/2007), nella quale ha confermato la sentenza di appello che accoglieva il rimedio dell’art. 2041 c.c., senza tuttavia dare particolari motivazioni, ed in seguito con una sentenza del 2009 (n. 11330 del 15/5/2009) ha ammesso l’indicato rimedio per quelle prestazioni (nel caso concreto di dare) che esulano dal mero adempimento delle obbligazioni nascenti dal rapporto di convivenza e che travalicano i limiti di proporzionalità ed adeguatezza. (Nella fattispecie un convivente aveva acquistato immobili utilizzando in gran parte i proventi dell’attività lavorativa dell’altro convivente ingiustificati in relazione al solo rapporto di convivenza).

Con sentenza poi del 30/11/2011 n. 25554 la Cassazione ha confermato questo orientamento, in materia questa volta di beni mobili, e sempre nel 2011 ( n. 27773 del 20/12/2011 ha negato la domanda di arricchimento per l’assistenza prestata da un convivente a favore dell’altro per un lungo periodo, ribadendo quanto sostenuto nella sentenza n. 11330/2009.

La giurisprudenza di merito è invece più prudente nell’accoglimento di questa posizione dell’ammissibilità dell’azione ex art. 2041 c.c. anche nelle prestazioni di dare, affermando in massima parte che le prestazioni rese da uno dei conviventi rientrano in quelle costituenti adempimento di O. N. relative al rapporto di convivenza e non ne oltrepassano i limiti di proporzionalità ed adeguatezza. Da sottolineare una pronuncia del Tribunale di Bologna che ha rigettato la domanda di arricchimento proposta dalla convivente che aveva fatto versamenti per sopperire alle necessità del compagno del quale conosceva le limitate possibilità economiche per la lunga convivenza, sostenendo che la prestazione più rilevante era stata effettuata da quella parte che aveva capacità economiche maggiori e nell’ambito dell’adempimento di obbligazioni naturali.

Conclusioni

L’azione di arricchimento è generalmente ammessa nell’ambito della convivenza more uxorio e per le prestazioni rese da uno dei due conviventi, solo però qualora esse, per la quantità e l’entità, superino il limite dell’O. N. contributiva tra conviventi o esulano dalle stesse.

A tale orientamento si obietta che se la prestazione si innesta in un contesto che è quello della famiglia di fatto dove entrambi i componenti hanno un dovere morale di contribuzione ed assistenza e che genera quindi affidamenti reciproci nell’identico comportamento altrui e nell’onerosità del rapporto, conosciuto o quanto meno conoscibile come tale, il mancato adempimento dell’altro convivente determina, da un lato, un arricchimento e, dall’altro, un impoverimento non voluto.

La giurisprudenza riconosce pertanto che l’adempimento di O.N. e l’arricchimento senza giusta causa sono strumenti per il riequilibrio delle prestazioni all’interno della Famiglia di Fatto; tuttavia richiede che vi sia , da un lato (Ad. di O.N.), proporzionalità con le condizioni economiche del solvens e, dall’altro, sproporzione con la controprestazione o estraneità della stessa al dovere contributivo della convivenza more uxorio.

LE OBBLIGAZIONI NATURALI E LA SOLUZIONE CONTRATTUALE

La questione e la sua impostazione

I doveri di reciproca assistenza e contribuzione tra conviventi more uxorio appartengono alla categoria delle Obbligazioni Naturali che sono tuttavia prive del carattere della giuridicità. E’ pertanto problematico trasformare sic et simpliciter un’O. N. in obbligazione civile : l’art. 2034 c.c., infatti stabilisce che l’unico effetto giuridico dell’adempimento dell’O.N. è quello dell’irripetibilità.

La precedente posizione della giurisprudenza e della dottrina

Giurisprudenza e dottrina ^nota3 hanno in passato criticato duramente la soluzione riguardante la possibilità che un’O.N. potesse essere oggetto di una nuova obbligazione civile sotto forma di promessa di adempimento o di novazione o ancora di ricognizione, affermando, da un lato, che l’art. 2034 c.c. riconduce all’O.N. un solo effetto che è quello dell’irripetibilità e, dall’altro, che mancherebbe il presupposto di tali possibili operazioni dato dall’esistenza di un rapporto giuridico obbligatorio e , dall’altro ancora, che la nuova obbligazione manterrebbe la stessa causa che è quella riconducibile al dovere morale con l’impossibilità di avere un’efficacia maggiore dell’O.N. originaria.

Tali conclusioni si inserivano in un quadro in cui l'attenzione era essenzialmente indirizzata a valorizzare e a collocare la portata delle singole regole e degli istituti secondo una prospettiva di razionalità sistematica, piuttosto che a porre l’accento sugli interessi tutelabili al cospetto dell’ordinamento nella sua complessità. In epoca contemporanea l'impostazione della problematica deve avvenire su basi diverse, adottando una prospettiva volta a privilegiare gli interessi emergenti dal sistema, ancor più quando essi si riferiscano allo sviluppo della persona umana, come è stato rilevato nelle considerazioni introduttive.

Dopo il 1993 ^nota4 e se si fa eccezione per una pronuncia di merito del 2009 ^nota5 in una fattispecie particolare, la giurisprudenza non è più tornata espressamente sulla questione, dando anzi come presupposta la validità di contratti tra conviventi riproducenti obblighi naturali.

La soluzione: contratto con causa autonoma di scambio

Il problema, secondo buona parte della dottrina moderna e, come vedremo anche della giurisprudenza, può essere superato con la soluzione contrattuale.

In altri termini i conviventi possono concludere contratti, i cd. accordi o patti o contratti di convivenza, nei quali ciascuno di essi, sul presupposto di una convivenza stabile e di una comunanza di vita, assume nei confronti dell’altro obblighi a contenuto patrimoniale per regolare i loro rapporti nel rispetto del dovere assistenziale-contributivo esistente nei confronti dei membri della famiglia di fatto e su di loro gravante.

Il contratto, quindi, si caratterizza per la reciprocità delle prestazioni, reali od obbligatorie, che si pongono in relazione biunivoca tra di loro ed ha pertanto una causa qualificabile di scambio ed autonoma rispetto all’adempimento di O.N. che degrada a semplice motivo. ^nota6

E’ evidente, quindi, che la questione, una volta risolta con il sistema contrattuale ed in particolare dei contratti di convivenza, prescinde totalmente dal problema della trasformabilità dell’O.N. in O. civile, ma va riportata sotto il profilo della realizzazione di interessi meritevoli di tutela di cui all’art. 1322 c.c. al cui vaglio devono passare i contratti atipici.

In altre parole, occorre sottolineare che in materia di contratti di convivenza, specie quando questi abbiano carattere programmatico di ampio respiro, il punto non è più quello della novazione o del riconoscimento dell'obbligazione naturale o della sua trasformabilità in obbligazione civile, quanto piuttosto quello di disciplinare gli aspetti giuridici di fatti che avrebbero potuto essere fonte di obbligazioni naturali. L'esistenza del contratto stipulato dai conviventi, impedirà quindi l'insorgere delle obbligazioni naturali, se non altro, per la priorità d'intervento e al contratto andrà riconosciuta causa autonoma rispetto a quella delle obbligazioni naturali.

La meritevolezza degli interessi tutelati da questi contratti è riconosciuta sulla base in genere dell’art. 2 della Costituzione ed in relazione alla prole dell’art. 30 della stessa Costituzione. Non deve tuttavia sfuggire che l’intero sistema, anche se privo di una disciplina organica della convivenza more uxorio, attribuisce cittadinanza e legittimità alla famiglia di fatto, accantonando tutti i dubbi e le reticenze che fino al 1975 avevano caratterizzato questo fenomeno.

A questo punto occorre considerare l’ammissibilità dei contratti di convivenza in relazione alle possibili casistiche
a) Contratti di convivenza a contenuto programmatico posti in essere all’inizio o durante l’esistenza della famiglia di fatto: sono contratti validi ed efficaci che prescindono all’adempimento di obbligazioni N. e che realizzano interessi meritevoli di tutela, riconosciuti come tali dalla norma costituzionale;
b) Contratto con scambio di prestazione di carattere contributivo-assistenziale da eseguire contro cessione di immobile/di capitale o di altra prestazione patrimoniale: è un contratto valido ed efficace in quanto contratto con causa autonoma di scambio in cui una prestazione è posta in relazione biunivoca con l’altra ed in cui l’adempimento di obbligazioni naturali viene posto sul piano dei motivi;
c) Adempimento di obbligazione naturale con cessione di immobile/di capitale, anche in sede di cessazione della convivenza: è un contratto previsto dal nostro ordinamento ed in particolare dall’art. 2034 c.c. e come tale pienamente lecito e valido.

La posizione attuale della giurisprudenza

La Cassazione, nella famosa sentenza n. 6381 del 1993, esaminando il caso di un comodato di un immobile concesso da un convivente all’altro e che a seguito della cessazione della convivenza il comodante cercava di far venir meno, ha affermato, da un lato, la liceità della convivenza more uxorio e, dall’altro, la validità dei contratti tra conviventi che, in generale, non contrastano con norme imperative, con il buon costume o con l’ordine pubblico. Tali conclusioni, maturate forse anche in forza di una raccomandazione del Consiglio D’Europa del 1988 ^nota7 ma anche, e soprattutto, per dare rilievo, come si vedeva in precedenza, a quelle esigenze di sviluppo della persona umana che emergono dalla vita sociale, , sono state poi sposate dalla giurisprudenza, anche di merito, che si è pronunciata in seguito, avvalorando così anche la tesi della meritevolezza degli interessi tutelati da questi contratti. ^nota8

Da quel momento in poi la giurisprudenza di legittimità come anche di merito non hanno più messo in dubbio la validità di accordi tra conviventi a contenuto patrimoniale.

Una diversa lettura dell’art. 2034 c.c.

Alla luce di tali considerazioni l’art. 2034 c. c. può essere letto diversamente.

I doveri morali e sociali non producono altri effetti, oltre l’irripetibilità nel caso di adempimento, se rapportati agli effetti legali connessi alle obbligazioni civili, ma possono assumere veste giuridica completa se contenuti in un contratto diretto a tutelare interessi meritevoli di tutela e non contrario a norme imperative, al buon costume od all’ordine pubblico.

L’ipotesi di prestazioni sbilanciate

Dall’inquadramento causale che ne è stato fatto appare evidente che i contratti di convivenza hanno in genere una causa di scambio, di corrispettività delle prestazioni.

Si possono, tuttavia, verificare casi, anche in modo frequente, nei quali esiste una sproporzione tra le prestazioni, soprattutto laddove vi sono un convivente “forte” ed uno “debole”.

In questi casi una parte della dottrina ^nota9 sostiene che si rientrerebbe nel campo delle donazioni o, meglio, che, venendo meno, anche in parte, la corrispondenza biunivoca, la prestazione patrimoniale eccedente la controprestazione deve essere qualificata come donazione con tutte le conseguenze proprie di questo istituto.

Altra parte della dottrina ^nota10, ponendo l’accento sugli obiettivi effettivamente perseguiti e sulla loro meritevolezza, ritiene che l’inquadramento come contratti di convivenza, volti a realizzare interessi precipuamente legati alla relazione affettiva, ed un’analisi attenta sull’effettiva presenza di tali interessi consentono di superare l’eccezione che si fonda sull’esistenza di uno spirito di liberalità, in quanto il convivente nell’eseguire la propria prestazione può essere mosso dalla volontà di provvedere alle esigenze di vario genere dell’altro, e non da un preteso spirito di liberalità. Secondo questi autori, negli spostamenti patrimoniali che avvengono tra soggetti legati da un intenso legame affettivo occorre saper cogliere, sulla base di tutte le concrete circostanze accertate, gli interessi effettivamente perseguiti dalle parti, all’uopo abbandonando la tradizionale alternativa onerosità-gratuità=liberalità.

Questo ragionamento può trovare corrispondenza nei contratti della crisi coniugale. In questi come in quelli si prescinde da valutazioni di onerosità/gratuita delle prestazioni in quanto esiste una causa sovraordinata rappresentata in quel caso dalla soluzione della crisi ed in questo dalla regolamentazione complessiva dei rapporti di convivenza, meritevoli di tutela in quanto diretti al miglior andamento della Famiglia di fatto ed al consolidamento del rapporto anche affettivo della coppia.

Rapporti con il buon costume e con l’ordine pubblico

La liceità dei contratti di convivenza è stata affermata anche con riguardo alla mancata contrarietà al buon costume ed all’ordine pubblico. in particolare la Cassazione (n. 6381/1993) si è soffermata su questo punto, sostenendo la piena conformità di questi contratti a quel complesso di regole e principi etici che costituiscono la morale sociale in un determinato momento storico. Particolare attenzione dovrà essere posta ad evitare che il contratto regoli prestazioni di carattere sessuale o che dia come presupposta una prestazione avente quel contenuto

In relazione all’ordine pubblico è necessario che il contratto non superi quei limiti concernenti le libertà personali e quindi che non contenga obblighi di convivenza, fedeltà, assistenza morale, coabitazione o non impegni ad una prestazione personale. In questa logica è inammissibile una penale o una condizione negativa o penalizzante mentre è ritenuta valida una condizione a contenuto positivo o premiale (ti prometto 100 se tra 5 anni abiterai ancora con me).

La forma del contratto

La forma è di regola libera se il contratto non prevede prestazioni che richiedono forme particolari.

E’ opportuna la forma scritta, anche per evitare le difficoltà in tema di prove. Per le modifiche è consigliabile inserire una clausola contrattuale che preveda la forma scritta.

E’ necessaria la forma solenne dell’atto pubblico notarile laddove esista sproporzione tra le due prestazioni per evitare dichiarazioni di nullità. E’ evidente che tale necessità viene meno se, seguendo la tesi su ricordata, si ritiene che in un caso concreto non ricorra lo spirito di liberalità in base agli interessi effettivamente perseguiti.

I CASI PRATICI

Nell’affrontare i casi pratici occorre precisare che le soluzioni e le clausole proposte, da un lato, non intendono esaurire tutte le possibili varianti cui vanno soggetti i singoli casi di convivenza more uxorio e, dall’altro, vanno sempre e comunque vagliate alla luce del caso concreto perché ne possa scaturire una fondata e corretta applicazione.

Infine si sottolinea che nei rapporti patrimoniali tra conviventi more uxorio possono trovare applicazione tanti altri istituti e figure giuridiche quali:

la donazione
La cessione a titolo transattivo previo riconoscimento dell’indebito arricchimento
la cessione a titolo oneroso previo riconoscimento di debito
la costituzione di vincolo di destinazione ex art. 2645ter c.c.
il trust
la reintestazione fiduciaria

Note

nota1

Cass. 3/2/1975 n. 389; Cass. 26/1/1980 n. 651; Gazzoni; Mazzocca. In Cass. 20/1/1989 n. 285 si afferma l’esistenza di O. N. anche tra due persone legate da una semplice relazione sentimentale;
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nota2

Cass. 24/11/1998 n. 11894 (molto criticata), Trib. Palermo 3/11/1999, Trib. Bolzano 20/1/2000
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nota3

Un autorevole studioso (Niccolò), in una prospettiva concernente in via generale la possibilità di esplicare l’autonomia contrattuale con riferimento alle obbligazioni naturali, con limpidezza di pensiero affermava che «se la causa novandi non è sufficiente (...) a creare sulla base di un'obbligazione naturale un'obbligazione civile, a maggiore ragione si deve ritenere che la nuova obbligazione costituita come strumento per adempiere la prima, non può essere mai un'obbligazione civile. Il negozio destinato a creare il nuovo obbligo, sarebbe irrimediabilmente un negozio senza causa perché nessuna funzione praticamente rilevabile, se si elimini quella di accertamento, potrebbe esercitare sul rapporto preesistente»
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nota4

Cass. 8/6/1993 n. 6381 (concessione di comodato alla convivente sua vita natural durante)
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nota5

App. Ancona 5/12/2009 Dir. Fam. Pers. 2012, p. 224. (Scrittura privata tra amanti occasionali divenuti genitori con impegno del padre di mantenere anche la madre fino all’autosufficienza economica della figlia e della madre di non richiedere per la figlia la spendita del nome paterno e di vivere e lavorare in luoghi lontani da quelli del padre).
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nota6

Oberto, I Diritti dei Conviventi, Cedam 2012 p. 93 e ss.
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nota7

N. R(88)3 del Comitato dei Ministri agli stati membri
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nota8

Cass. 9/11/2009 n. 23691 (accordi tra conviventi per disciplinare I rapporti in caso di cessazione della convivenza – rinuncia della convivente alla comproprietà dell’immobile acquistato interamente con danaro del convivente – morte del convivente e rinuncia fatta valere dalla figlia erede – abbandono liberatorio ex art. 1104 c.c. e riespansione della proprietà), Trib. Savona 7/3/2001 (concessione del diritto di usufrutto alla convivente), Trib. Palermo 3/2/2002 (concessione del diritto di abitazione alla convivente), Trib. Savona 29/6/2002 (decisione contraria alla pretesa economica della convivente di contribuzione paritaria alla famiglia di fatto con applicazione dell’art. 143 c.c. in deroga all’accordo delle parti), Trib. Savona 24/6/2008 (le prestazioni non rientrano nello schema delle O.N., sono caratterizzate dall’onerosità – diritto della convivente a pretenderne il prezzo).
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