(nota: v. amplius "Orientamenti dell'Osservatorio sul diritto societario" Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato; IPSOA 2012)
E’ pratica frequente che nelle società a responsabilità limitata i soci contribuiscano in maniera significativa al finanziamento dell’impresa, fornendo le risorse finanziarie necessarie per lo svolgimento dell’attività.
Altrettanto frequente è la richiesta, in sede di operazioni sul capitale, di poter utilizzare tali finanziamenti al fine di sottoscrivere e liberare il deliberando aumento di capitale.
Una parte della giurisprudenza e risalente dottrina (nota: App. Napoli 7 marzo 1953, Trib. Napoli 9 luglio 1962, Trib. Treviso 4 marzo 1983; Cass. n.13095, 10 dicembre 1992; App. Venezia 30 marzo 1994 e 17 giugno 1994; Trib. Casale Monferrato 20 febbraio 1995. Simonetto “prestazione del socio e compensazione”, Riv. Dit. Comm. 1955; Foschini “La Compensazione nel fallimento”, Napoli 1965. Per una analisi critica delle ragioni contrarie all’ammissibilità della compensazione v.: A. Dentamaro, “Aumento di capitale e compensazione”, Riv. soc. 1997, p. 1027; C.A. Busi “Spa - Srl Operazioni sul capitale”, 2004, p. 207 e ss.) ritiene che non sia possibile liberare l’aumento sottoscritto mediante compensazione con un credito del socio sottoscrittore, ma in realtà non ostano ragioni di fatto o di diritto all’ammissibilità di tale operazione: da un lato, non esiste una norma che limiti i mezzi con i quali può essere effettuato il versamento della quota capitale sottoscritta e, dall'altro, manca qualsiasi pregiudizio per i terzi dato che il mancato versamento materiale viene bilanciato dall’eliminazione di un debito della società, in quanto la compensazione, benché mezzo di estinzione diverso dall’adempimento, è di fatto satisfattoria dell’interesse del creditore ed ha effetti liberatori per entrambi i soggetti interessati (nota: C.A. Busi “Spa - Srl Operazioni sul capitale”, 2004, p.211; Trib. Genova 7 luglio 1953).
La stessa giurisprudenza di legittimità ha infatti affermato che il credito del socio di una società di capitali nei confronti della società è compensabile con il debito relativo alla sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale, non essendo ravvisabile un divieto implicito, desumibile da principi inderogabili del diritto societario, che impedisca in tal caso l'operatività della compensazione (nota: Cass. n. 936 del 5 febbraio 1996; Trib. Milano 9 febbraio 1995; Trib. Piacenza 1 giugno 1995; Trib. Napoli 1 ottobre 1998; App. Potenza 29 gennaio 1999; App. Napoli 13 maggio 2002; App. Roma 3 settembre 2002. In senso favorevole alla compensazione è la prevalente dottrina; cfr., tra gli altri, F. Montanari, “L'aumento di capitale mediante compensazione”, Riv. Soc. 1967, p. 999 ss.; V. Salafia, “Aumento del capitale e conferimento di crediti”, Le Società 1988, p. 225 ss.; M.S. Spolidoro, “Commento al d.p.r. 10 febbraio 1986 n.30”, Nuove leggi civ. Comm., 1988, p. 178; M. Maltoni, “Compensazione del credito del socio verso la società con il debito sorto a suo carico a seguito della sottoscrizione dell’aumento di capitale”, Giur. Comm., 1994, p. 205 ss.; F. Di Sabato, “Sulla estinzione per compensazione del debito di conferimento”, Contr. Impre., 1995, p. 656; A. Bortoluzzi, “Delibera di aumento di capitale per compensazione o eseguita in compensazione?”, Riv. Not., 2002, p. 663 ss.; M. S. Spolidoro, “I conferimenti in danaro”, in Trattato delle società per azioni, vol. 1, 2004, p. 423 ss.).
Nessun pregiudizio per i creditori sociali è ravvisabile in un aumento di capitale sottoscritto mediante la contestuale estinzione per compensazione di un credito scaduto del socio sottoscrittore, inoltre, sul piano economico - patrimoniale, nessun vantaggio deriverebbe ai creditori stessi dall'imporre alla società l'obbligo di pagare il proprio debito nei confronti del socio sottoscrittore e di incassare, contestualmente, la stessa somma da lui dovuta (nota: App. Roma 3 settembre 2002. In senso contrario Trib. Napoli 8 novembre 2006, per il quale la compensazione coinvolgerebbe direttamente gli interessi dei terzi creditori, il cui soddisfacimento è prioritario rispetto ai soci.).
Tale principio, ossia la compensazione legale tra credito da finanziamento e debito da sottoscrizione, merita una più attenta riflessione nell’ipotesi in cui ricorrano le condizioni per la postergazione del credito da compensare.
Il quesito è se possa essere di ostacolo all’operazione in oggetto il fatto che il rimborso dei finanziamenti dei soci possa essere postergato, ex art. 2467 codice civile, rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, dato che in tal caso non potremo più parlare di compensazione legale a causa della inesigibilità, temporanea, del credito da parte del socio.
La norma in oggetto non si applica a tutti i finanziamenti effettuati dai soci, ma solo ai finanziamenti concessi quando la generale situazione patrimoniale e finanziaria della società presentava un significativo rischio di insolvenza ed infatti dipende dalla contemporanea presenza dei seguenti presupposti (nota: cfr. Amplius C. Caccavale, F. Magliulo, M Maltoni, F. Tassinari “La riforma della società a responsabilità limitata”, pag. 123 e ss., IPSOA) che dovranno ricorrere nel momento in cui viene effettuata l’erogazione:
- che vi sia stato un finanziamento da parte del socio che non si sostanzi in una operazioni sul capitale;
- che il finanziamento sia stato effettuato quando “risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto” o quando esiste “una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.
Tale norma si ispira ad una valutazione negativa, da parte del legislatore, del ricorso sconsiderato al finanziamento dei soci in luogo del conferimento a capitale o patrimonio (nota: M.S. Spolidoro “L’aumento del capitale sociale nelle s.r.l.”, par.20; U. Tombari “il nuovo diritto delle società – liber amicorum Gian Franco Campobasso” diretto da P. Abbadessa e G. B. Portale - UTET 2006 - vol 1 pagg. 550 ss. La relazione Vietti, al § 11, si esprime espressamente in tal senso: “L’intento legislativo volto a contrastare forme surrettizie di capitalizzazione è in corso di completamento grazie alla riforma fiscale, ove all’art.4, c.1 lett. g) del disegno di legge approvato al Senato nella seduta del 12.2.2003, si prevedono articolati limiti alla deducibilità degli oneri finanziari relativi a finanziamenti erogati o garantiti dal socio che detiene, direttamente o indirettamente, una partecipazione non inferiore al 10% del capitale sociale.”), con lo scopo di impedire una possibile lesione della posizione degli altri creditori sociali che potrebbero essere danneggiati dalla posizione di socio ricoperta dal finanziatore (nota: cfr. Amplius C. Caccavale, F. Magliulo, M Maltoni, F. Tassinari “La riforma della società a responsabilità limitata”, pag. 125 e ss., IPSOA. In tal senso si esprime la Relazione Ministeriale, secondo la quale sono soggette alla norma in questione quelle operazioni in cui “la causa del finanziamento è da individuare nel rapporto sociale (e non in un generico rapporto di credito)”).
I soci, infatti, potrebbero utilizzare la propria posizione “interna” per avere in anticipo informazioni su possibili difficoltà economiche ed ottenere il rimborso del proprio finanziamento prima che lo stato di insolvenza si manifesti ufficialmente.
Ciò posto, appare evidente come l’aumento mediante compensazione, anche in presenza di una possibile postergazione, non possa ritenersi in contrasto con lo spirito della norma, ma al contrario ne sia naturale conseguenza.
L’estinzione per compensazione non pregiudica i creditori della società in quanto, anche se non determina l’ingresso di una attività reale, elimina una passività sicuramente reale e questo risultato realizza ugualmente la copertura richiesta dalla legge grazie al principio secondo il quale la diminuzione del passivo è un incremento patrimoniale come l’aumento dell’attivo (nota: Pisani Massamormile “Conferimenti in s.p.a. e formazione del capitale”, p. 268 e ss.; C.A. Busi, “S.p.a.-s.r.l. Operazioni sul capitale”, p. 213).
Al contrario, l’operazione appare tutelare proprio la posizione dei creditori della società in quanto l’effetto della compensazione è quello di rendere definitivamente inesigibile (dato che il rimborso del capitale è l’ultima delle fasi della liquidazione) quel credito che invece lo sarebbe solo transitoriamente per l’operare della postergazione.
Del resto, quando il legislatore ha voluto vietare la compensazione nel campo societario, lo ha fatto espressamente (v. art. 2271 codice civile) (nota: Il caso disciplinato dall'art. 2271, c.c., è in realtà differente da quello oggetto di questa analisi sotto più punti di vista. Non solo infatti, i due casi divergono per il numero dei soggetti, quanto soprattutto perché nel caso dell'art. 2271, c.c., il debito nei confronti della società grava su un terzo e non su un socio e di conseguenza non può trattarsi di un debito da conferimento dalla presenza del quale appunto sorgono tutti i problemi ai quali si cerca di trovare una soluzione).
A fronte di “finanziamenti” in senso proprio, ossia connotati dall’obbligo restitutorio, non può poi parlarsi di aumento di capitale gratuito, perché tali apporti rappresentano dei debiti della società e non certo delle riserve o comunque dei fondi disponibili allo scopo di consentire l’aumento del capitale.
Da sottolineare, inoltre, che il capitale sottoscritto non viene liberato mediante il conferimento di un credito, per cui non si applica la disciplina prevista dall’art. 2464 codice civile per il conferimento di beni in natura e di crediti (nota: V. Salafia, “Aumento del capitale e conferimento di crediti”, Le società, 1988, p. 225 e ss.), in quanto un conto è il conferimento da parte del socio del credito vantato nei confronti di terzi - la cui figura giuridica deve rinvenirsi in quella della cessione del credito - altro è l’ipotesi in cui il credito del socio sia vantato nei confronti della società stessa.