L’ADEGUATA VERIFICA E LA SEGNALAZIONE DELLE OPERAZIONI SOSPETTE
(a cura dI VINCENZO GUNNELLA, notaio di Firenze)
Introduzione e principi generali della materia
Il professionista-notaio, nel sistema di prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, oltre che soggetto passivo, in quanto destinatario di obblighi di comportamento, riveste anche un ruolo attivo in quanto tenuto ad eseguire una analisi delle fattispecie concrete cui partecipa nella sua veste professionale, per verificare se possa trattarsi di operazioni sospette, e, in questo caso, farne oggetto di segnalazione.
La materia degli obblighi è trattata dal Titolo II del D.Lgs231/2007: l’adeguata verifica dal Capo I, la segnalazione delle operazioni sospette dal Capo III.
La chiave di lettura della normativa è data dai principi generali contenuti nei Considerando della Direttiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 ottobre 2005 (III direttiva antiriciclaggio), nell’art. 22 della legge delega 25 gennaio 2006 N. 29 - (legge comunitaria 2005), che hanno contenuto precettivo, e nell'art. 3 del D. Lgs. n. 231/2007.
Art.3
1. Le misure di cui al presente decreto si fondano anche sulla collaborazione attiva da parte dei destinatari delle disposizioni in esso previste essi adempiono gli obblighi previsti avendo riguardo alle informazioni possedute o acquisite nell'ambito della propria attività istituzionale o professionale.
3. Le misure di cui al presente decreto sono proporzionate al rischio di riciclaggio in relazione al tipo di cliente e alla prestazione professionale.
4. L'applicazione delle misure previste dal presente decreto deve essere proporzionata alla peculiarità delle varie professioni e alle dimensioni dei destinatari della presente normativa.
Sostenibilità:
deve esservi un corretto rapporto tra sacrificio richiesto al professionista e beneficio che si presume di ricavare dall'applicazione della normativa.
Proporzionalità:
l'applicazione della disciplina deve essere commisurata alla peculiarità della professione, alle dimensioni della struttura (art. 3 comma 4).
Valutazione in base al profilo di rischio:
si deve avere riguardo al tipo di cliente, al tipo di prestazione; nella valutazione si terrà conto quindi di profili soggettivi e oggettivi.
Valutazione in base alle informazioni possedute o acquisite nell'ambito della propria attività istituzionale o professionale: la figura del professionista non può snaturarsi, sino a diventare quella di un investigatore per cui la valutazione deve essere fatta in base agli elementi in possesso del professionista (art. 3, 1^ comma - art. 41, 1^ comma).
L’ADEGUATA VERIFICA
Casi (art.15):
L’art. 15 ci indica che per i professionisti gli obblighi di adeguata verifica nascono nei seguenti casi:
- Tutti gli atti con cui si trasferiscono diritti reali su beni o attività economiche di valore pari o superiore a 15.000 euro;
- le costituzioni di società o enti di qualsiasi importo;
- gli atti societari e degli altri enti di qualsiasi importo;
- in ogni altro caso in cui vi sia sospetto di riciclaggio o finanziamento del terrorismo.
Ambito (art. 18):
Gli obblighi di adeguata verifica consistono in:
a) identificare il cliente e verificarne l'identità;
b) identificare l'eventuale titolare effettivo e verificarne l'identità;
c) ottenere informazioni sullo scopo e sulla natura prevista della prestazione professionale;
d) svolgere un controllo costante nel corso della prestazione professionale.
Nozioni (art.1):
Nozione di cliente:
“cliente”: il soggetto al quale i destinatari indicati agli articoli 12 e 13 rendono una prestazione professionale in seguito al conferimento di un incarico.
Nozione di titolare effettivo:
“titolare effettivo”: la persona fisica per conto della quale è realizzata un'operazione o un'attività, ovvero, nel caso di entità giuridica, la persona o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano tale entità, ovvero ne risultano beneficiari secondo i criteri di cui all'allegato tecnico al presente decreto.
Modalità di adempimento (art.19)
a) l'identificazione e la verifica dell'identità del cliente e del titolare effettivo è svolta, mediante un documento d'identità non scaduto. Qualora il cliente sia una società o un ente è verificata l'effettiva esistenza del potere di rappresentanza e sono acquisite le informazioni necessarie per individuare e verificare l'identità dei relativi rappresentanti delegati alla firma per l'operazione da svolgere;
b) l'identificazione e la verifica dell'identità del titolare effettivo è effettuata contestualmente all'identificazione del cliente e impone, per le persone giuridiche, i trust e soggetti giuridici analoghi, l'adozione di misure adeguate e commisurate alla situazione di rischio per comprendere la struttura di proprietà e di controllo del cliente. Per identificare e verificare l'identità del titolare effettivo i soggetti destinatari di tale obbligo possono decidere di fare ricorso a pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque contenenti informazioni sui titolari effettivi, chiedere ai propri clienti i dati pertinenti ovvero ottenere le informazioni in altro modo.
Art. 3. Allegato tecnico:
Sono considerati validi per l'identificazione i documenti d'identità e di riconoscimento di cui agli articoli 1 e 35 del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445.
Per l'identificazione di soggetti non comunitari e di soggetti minori d'età si applicano le disposizioni vigenti; con riferimento a nascituri e concepiti, l'identificazione e' effettuata nei confronti del rappresentante legale.
L'identificazione può essere svolta anche da un pubblico ufficiale a ciò abilitato.
Obblighi del cliente (art.21)
1. I clienti forniscono, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate per consentire ai soggetti destinatari del presente decreto di adempiere agli obblighi di adeguata verifica della clientela. Ai fini dell'identificazione del titolare effettivo, i clienti forniscono per iscritto, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate delle quali siano a conoscenza.
Cosa devo fare se il cliente non ha un documento di identità valido?
Le norme proprie dell'ordinamento notarile hanno prevalenza sulla normativa antiriciclaggio: quindi mi regolerò secondo quanto previsto dalla legge notarile per raggiungere la certezza dell'identità personale e annoterò questa circostanza nel fascicolo di studio.
Devo ancora identificare i funzionari di banca?
Le banche e alcuni intermediari finanziari sono esentati dagli obblighi di verifica e identificazione (art. 25 d.lgs. n. 231/07).
Che obblighi di identificazione ho quando interviene un procuratore?
Se la procura è italiana o proviene da un paese in cui il notaio è professionista soggetto ai nostri stessi obblighi in materia di antiriciclaggio, posso fare affidamento, sotto la mia responsabilità, sull'identificazione effettuata dal notaio autenticante.
Se la procura proviene da altro paese, verosimilmente dovrò identificare anche il mandante.
Chi è il titolare effettivo?
La persona fisica per conto della quale è realizzata un'operazione o un'attività, ovvero, nel caso di entità giuridica, la persona o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano tale entità, ovvero ne risultano beneficiari.
Quali sono i criteri per identificare il titolare effettivo?
Cliente - Persona fisica: per quanto riguarda le persone fisiche, l’eventuale titolare effettivo è la persona fisica per conto della quale è compiuta una determinata operazione economica:
- se il soggetto agisce in qualità di procuratore, e quindi spendendo il nome del rappresentato, questo non va qualificato come “titolare effettivo” ma come “cliente”, secondo la definizione di cui alla lettera art. comma 2°, lett. e); la stessa considerazione vale per l’ipotesi di intervento in atto di società fiduciaria, che dichiaratamente agisce in nome proprio ma per conto del fiduciante-cliente, e questo è il motivo per il quale la società fiduciaria è tenuta a palesare il nominativo del fiduciante al notaio;
- se il soggetto agisce invece “per conto” di altro soggetto (titolare effettivo), senza spenderne il nome, siamo in presenza di ipotesi (del tutto marginali nell’attività notarile) - mandati senza rappresentanza, rapporti fiduciari tra privati, accordi di interposizione fittizia di persona - in genere regolamentati da accordi privati non palesati al notaio.
In questi casi è il soggetto che interviene in atto che ha l'obbligo ex art. 21 del d.lgs. 231/07 di dichiarare per iscritto al notaio chi sia il titolare effettivo ed il notaio valuterà le sue dichiarazioni.
Cliente - Società: per le società la presenza del titolare effettivo sussiste nei casi in cui una persona fisica o più persone fisiche, in ultima istanza, possiedano o controllino la società stessa; intuitivamente, possono esservi dei casi in cui non sia individuabile un titolare effettivo.
L’art. 2 dell’allegato tecnico definisce titolare effettivo chi ha il possesso o il controllo, diretto o indiretto, di una percentuale sufficiente (il 25% + 1) delle partecipazioni al capitale o dei diritti di voto, anche tramite azioni al portatore, o comunque, la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un'entità giuridica. Titolare effettivo può essere non solo una singola persona fisica ma anche più persone fisiche che però devono essere tra loro legate da rapporti e relazioni tali da essere idonee a realizzare il possesso o il controllo della società (patti parasociali, vincoli contrattuali contitolarità di partecipazione, etc.).
Cliente - “Fondazione ed entità assimilate” : l’art. 2 dell’allegato tecnico individua per queste fattispecie il titolare effettivo:
- se i soggetti beneficiari del patrimonio sono determinati, nella persona fisica (o le persone fisiche) beneficiarie del 25% + 1 del patrimonio;
- se le persone che beneficiano dell'entità giuridica non sono ancora state determinate, nell’insieme delle persone fisiche facenti parte della categoria di soggetti nel cui interesse principale è istituita o agisce l'entità giuridica.
Infine, anche per queste entità giuridiche diverse dalle società, ulteriore criterio di individuazione del titolare effettivo è il controllo del patrimonio (individuato nel possesso del 25% o più del patrimonio dell’entità).
Con quale sistema identifico il titolare effettivo?
Con una dichiarazione responsabile del cliente, o, autonomamente, mediante la consultazione di pubblici registri ovvero con altra modalità idonea; si tratta di modalità da utilizzare cumulativamente o alternativamente, a prudente valutazione del notaio; non è necessario acquisire la copia del documento di identità del titolare effettivo, in quanto l’art. 19 lettera b) d.lgs. n. 231/07, consente di fare riferimento a pubblici registri, documenti, atti, o, in ultima analisi, anche a dichiarazione del cliente.
Devo identificare il titolare effettivo in ogni caso?
L’identificazione del titolare effettivo rientra nel più generale assolvimento dell’obbligo di adeguata verifica.
E’ pertanto necessario, secondo un approccio basato sul rischio, quando vi siano evidenze dell'esistenza di titolari effettivi diversi dalle parti (ad es. assegni diretti a terzi non partecipanti all'atto), in presenza di fattori di anomalia, ovvero in presenza di società o altri enti assimilati, acquisire dati e informazioni sull’eventuale esistenza di un titolare effettivo.
In ogni caso a norma dell'art. 21 del d.lgs. 231/07 è il cliente che ha l'obbligo di fornire, “ai fini dell'identificazione del titolare effettivo, per iscritto, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate delle quali siano a conoscenza”.
Sino a che livello devo risalire per identificare il titolare effettivo?
Sino a individuare una o più persone fisiche riconducibili al concetto di titolare effettivo.
Società fiduciarie
Posso chiedere alla società fiduciaria di rivelare il nominativo del soggetto per conto del quale opera?
Sì, in quanto le fiduciarie sono attualmente soggette agli obblighi di identificazione e verifica, a differenza delle banche e di altri intermediari finanziari (v. art. 25, 1° comma d.lgs. n. 231/07), e devono palesare il nominativo del fiduciante in tutti i casi in cui il notaio lo ritenga necessario ai fini della complessiva valutazione dell’operazione. Sono escluse solo quelle fiduciarie che abbiano le caratteristiche e l’iscrizione come SIM.
Si ricorda che il d.lgs. 13 agosto 2010 n. 141 ha previsto che le società fiduciarie che svolgono attività di custodia ed amministrazione ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966 vengano iscritte in una sezione speciale dell’albo previsto dall’articolo 106 del Testo Unico Bancario e vengano sottoposte alla vigilanza della Banca d’Italia (oggi la vigilanza compete al Ministero dell’Industria).
Le società fiduciarie iscritte in questa sezione speciale sono ricomprese, ai fini della normativa antiriciclaggio, nel 1° comma dell’art. 11 del d.lgs. 231 del 2007 e rientrano, di conseguenza tra gli intermediari finanziari che, a norma dell’art. 25 del medesimo d.lgs. 231/07, non sono soggetti agli obblighi di adeguata verifica.
La norma, tuttavia, non è operativa sino a quando saranno emanati i decreti di attuazione previsti dall’art. 29 del medesimo d.lgs. 141 (tra i quali quelli concernenti l’istituzione del nuovo Albo). L’art. 27 comma 1 bis del d.lgs. 141 del 2010 (come modificato dal d.lgs. 14 dicembre 2010 n. 218) prevede espressamente che “Fino all'iscrizione nell'albo o negli elenchi previsti dai titoli III e IV del presente decreto ai soggetti iscritti negli elenchi di cui all'articolo 10, commi 1 e 2, e all'articolo 26, comma 1, continuano ad applicarsi le disposizioni del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, vigenti alla data del 4 settembre 2010”.
Come devo comportarmi per garantire al mandante della fiduciaria l'anonimato?
E' necessario custodire nel fascicolo la documentazione relativa con modalità che ne assicurino il più possibile la riservatezza (ad es. in busta chiusa e sigillata a cura diretta del notaio).
La società fiduciaria può rifiutarsi di rivelare il nominativo del soggetto per conto di cui opera, e, in questo caso, cosa devo fare?
No. L’art. 21 del d.lgs. 231/07 impone al cliente l’obbligo di fornire indicazioni sul fiduciante, disponendo “I clienti forniscono, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate per consentire ai soggetti destinatari del presente decreto di adempiere agli obblighi di adeguata verifica della clientela. Ai fini dell'identificazione del titolare effettivo, i clienti forniscono per iscritto, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate delle quali siano a conoscenza”; l’art. 55 del d.lgs. 231/07 commina una sanzione penale in caso di violazione delle disposizioni contenute nel Titolo II, Capo I, tra le quali è incluso l’obbligo di fornire le indicazioni sul titolare effettivo.
Peraltro, l’eventuale rifiuto alla richiesta del notaio potrebbe essere considerato un indice, da valutare insieme alle altre circostanze dell'operazione, ai fini di una segnalazione di operazione sospetta.
Mancata adeguata verifica (art.23):
1. Quando gli enti o le persone soggetti al presente decreto non sono in grado di rispettare gli obblighi di adeguata verifica della clientela stabiliti dall'articolo 18, comma 1, lettere a), b) e c), non possono instaurare il rapporto continuativo nè eseguire operazioni o prestazioni professionali ovvero pongono fine al rapporto continuativo o alla prestazione professionale già in essere e valutano se effettuare una segnalazione alla UIF, a norma del Titolo II, Capo III.
2. Prima di effettuare la segnalazione di operazione sospetta alla UIF ai sensi dell'articolo 41 e al fine di consentire l'eventuale esercizio del potere di sospensione di cui all'articolo 6, comma 7, lettera c), gli enti e le persone soggetti al presente decreto si astengono dall'eseguire le operazioni per le quali sospettano vi sia una relazione con il riciclaggio o con il finanziamento del terrorismo (43).
3. Nei casi in cui l'astensione non sia possibile in quanto sussiste un obbligo di legge di ricevere l'atto ovvero l'esecuzione dell'operazione per sua natura non possa essere rinviata o l'astensione possa ostacolare le indagini, permane l'obbligo di immediata segnalazione di operazione sospetta ai sensi dell'articolo 41.
Come devo comportarmi nel caso in cui non raggiunga la certezza sull’esistenza o sull’identificazione del titolare effettivo?
L’obbligo di verificare se vi sia o meno un titolare effettivo, e di identificarlo, rientra nel più ampio obbligo di adeguata verifica.
Il non essere riusciti a completare l’adeguata verifica comporta:
- da un lato, l’obbligo di astensione, che tuttavia, nell’ambito dell’attività notarile, viene generalmente superato dall’obbligo di ricevere l’atto (art. 23, 3° comma);
- dall’altro lato, la valutazione se effettuare la segnalazione di operazione sospetta
(art.23, 1° comma);
In questi casi ci si trova già in presenza di un elemento che giustificherebbe la segnalazione e quindi si deve valutare con attenzione se tutti gli altri elementi oggettivi e soggettivi della operazione possano portare a escludere il sospetto e il conseguente l’obbligo di segnalazione.
LA SEGNALAZIONE DI OPERAZIONE SOSPETTA
Segnalazione di operazioni sospette (Art.41):
I soggetti inviano alla UIF, una segnalazione di operazione sospetta quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.
Il sospetto è desunto:
-dalle caratteristiche, entità, natura dell'operazione o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta in ragione delle funzioni esercitate,
- tenuto conto anche della capacità economica e dell'attività svolta dal soggetto cui è riferita,
- in base agli elementi a disposizione dei segnalanti, acquisiti nell'ambito dell'attività svolta ovvero a seguito del conferimento di un incarico.
La valutazione della fattispecie:
La norma parla di “segnalazione di operazione sospetta” e non di “segnalazione di operazione anomala”; tradotto in termini pratici, questo vuol dire che la segnalazione deve essere sempre frutto di una attività di valutazione della fattispecie, rimessa al prudente apprezzamento del notaio.
La segnalazione non può essere una reazione automatica alla presenza di un indice di anomalia, o del non aver potuto completare l’adeguata verifica o del non aver potuto tracciare i mezzi di pagamento;
il punto è delicato, ma questo è un discrimine non valicabile; qualunque altra interpretazione porterebbe a segnalazioni massive per il pericolo di contestazione di omessa segnalazione per un rilevante numero di nostri atti.
Da questo assunto (è la valutazione che fa scattare l’obbligo di segnalazione) discende che nessuna infrazione di omessa segnalazione può dirsi commessa se non si dimostra che dietro l'operazione non segnalata c'è un riciclaggio: il notaio ha correttamente valutato l’operazione e non ha effettuato la segnalazione.
Parallelamente per poter verificare se via sia stato un corretto adempimento degli obblighi, occorrerà analizzare il percorso logico della valutazione;
questo vuol dire riferirsi al momento dell’esecuzione dell’operazione, e valutare se gli elementi disponibili, le caratteristiche oggettive dell’operazione e soggettive del cliente, potevano far sorgere il sospetto;
per questo motivo può essere consigliabile tenere traccia del procedimento di valutazione, magari con un appunto da conservare nel fascicolo, in modo da poter dimostrare in caso di ispezione che la valutazione è stata fatta ex ante e non ex post.
L'attività di analisi della fattispecie - legge notarile e normativa antiriciclaggio
- L'attività di adeguamento
Il notaio è già tenuto, per dovere istituzionale, nella sua funzione di adeguamento:
- ad indagare il volere delle parti,
- individuare lo strumento giuridico più idoneo al raggiungimento dello scopo voluto,
- verificare se il risultato così ottenuto sia meritevole di tutela, in quanto non contrario a norma imperativa, ordine pubblico o buon costume.
Questa attività di analisi, che per il notaio è un antefatto della prestazione del suo ministero, viene parzialmente a sovrapporsi, coincidendo, con quella analisi che viene richiesta dalla normativa antiriciclaggio.
Il notaio ,quindi, prima di effettuare la sua prestazione, avrà già analizzato "le caratteristiche, l'entità e la natura dell'operazione", sarà a conoscenza anche di "altre circostanze" tra le quali la "capacità economica e l'attività svolta dal soggetto cui è riferita l'operazione":
In questa fase potranno emergere circostanze che, benché “anomale”, non siano tali ai fini della normativa antiriciclaggio (si pensi ad esempio alle fattispecie di utilizzo di negozi indiretti per regolare situazioni familiari); l'emersione di queste anomalie potrà condurre a dover effettuare valutazioni di carattere deontologico, fiscale, ma non sarà rilevante ai fini della normativa in analisi.
- La seconda analisi: la valutazione del rischio e la verifica della presenza di indicatori di anomalia
Il passo successivo, dando per scontato che sin qui non siano emersi profili di illegittimità dell'operazione tali da portare al rifiuto del ministero ex art. 28 L.N., sarà quello, e in questo consiste la novità portata dalla normativa antiriciclaggio, di verificare, anche utilizzando gli indicatori di anomalia, se la fattispecie, di per sè lecita, sia da considerarsi potenzialmente sospetta ai fini di una eventuale segnalazione.
E’ a questo punto che il notaio, utilizzando le risultanze della prima analisi, dovrà effettuare una ulteriore analisi, relativa principalmente alla presenza di indicatori di anomalia:
Il sistema risultante dagli art. 18, 20 e 28 del d. lgs., ricostruito secondo i principi ispiratori della normativa, basati sulla sostenibilità per i destinatari della disciplina e sulla valutazione dei costi/benefici, porta a ritenere che il notaio debba calibrare la sua analisi in rapporto a:
- una valutazione del rischio (art.20) effettuata tenendo conto di elementi soggettivi (tipo di cliente, attività svolta, area geografica di provenienza, suo comportamento), e di elementi oggettivi (tipo di operazione, ammontare, svolgimento, ragionevolezza);
- la presenza di uno o più indicatori di anomalia.
Gli indicatori di anomalia:
INDICATORI CONNESSI AL COMPORTAMENTO DEL CLIENTE
- rifiutarsi o essere riluttante a fornire informazioni occorrenti per l’esecuzione della prestazione professionale, informazioni che in un quadro di normalità verrebbero acquisite;
- fornire informazioni palesemente inesatte o incomplete
- cambiare professionista in un arco breve di tempo in maniera inspiegabile
- chiedere di modificare le condizioni di svolgimento dell’operazione per evitare forme di registrazione
- ricorrere a un prestanome senza plausibile giustificazione
- ricorrere all’uso di procura a favore di soggetti non legati da rapporti di carattere persona, professionale o imprenditoriale idonei a giustificare tale comportamento.
CONNESSI AL PROFILO ECONOMICO-PATRIMONIALE DEL CLIENTE
- effettuare, senza plausibile giustificazione, operazioni palesemente non abituali e/o non giustificate rispetto all’esercizio normale della propria attività
- impiegare disponibilità non coerenti con l’attività svolta o comunque che non siano giustificate
- ricorrere a frequenti operazioni di acquisizioni e cessioni di partecipazioni in imprese, non giustificate dal proprio profilo economico patrimoniale o dalla propria attività
RELATIVI ALLA DISLOCAZIONE TERRITORIALE DELLE CONTROPARTI
per questa analisi occorre conoscere quali siano i paesi noti come centri off-shore o caratterizzati da regimi privilegiati sotto il profilo fiscale, o del segreto bancario o indicati dal GAFI come non cooperativi;
le operazioni effettuate con controparti insediate in questi paesi, non giustificate dall’attività economica del cliente, siano esse societarie o immobiliari sono da considerarsi anomale
GENERALI
- utilizzare notevoli somme in contanti
- utilizzare mezzi di pagamento non appropriati rispetto alla prassi comune e non giustificati
- effettuare operazioni a condizioni o valori palesemente diversi da quelli di mercato
- ricorrere a tecniche di frazionamento dell’operazione
RELATIVI AD OPERAZIONI IMMOBILIARI
- investimenti immobiliari effettuati da soggetti del tutto privi di adeguato profilo economico-imprenditoriale o da cittadini stranieri non aventi alcun collegamento con lo Stato
- il ricorso al contratto a favore di terzo, al contratto per persona da nominare,
all’intestazione fiduciaria senza alcuna plausibile motivazione
- l’acquisto con utilizzo di una somma notevole di denaro in contanti
RELATIVI AL CAMPO SOCIETARIO
- l’operazione è rivolta palesemente a dissimulare o ostacolare l’identificazione della effettiva titolarità e della provenienza delle disponibilità finanziarie coinvolte: qui troviamo il ricorso ingiustificato al trust ed a strutture di gruppo particolarmente complesse che coinvolgono anche società estere;
- la costituzione in un breve periodo di tempo (3 o + in un giorno, + di 3 in un mese) di società nelle quali sia socio la stessa persona fisica o giuridica e appaia uno scollegamento territoriale rispetto alla sede e/o al luogo di costituzione
- l’utilizzo di prestanome senza plausibile motivazione
- l’effettuazione di operazioni incongrue rispetto al profilo economico del soggetto o della società coinvolta
La valutazione del profilo economico patrimoniale del cliente
Uno degli aspetti più delicati della valutazione che viene richiesta al notaio, riguarda l’analisi del profilo economico-patrimoniale del cliente; valgano le considerazioni che seguono:
-al notaio è richiesta una media diligenza professionale, da applicarsi a quanto risultante da atti, documenti o quant'altro acquisito nel corso dell'esame della pratica; sicuramente non gli è richiesta una attività di ricerca o di indagine, attività propria degli organi di polizia giudiziaria;
-oggetto di valutazione è il profilo economico-patrimoniale e non quello fiscale; la nostra attività di collaborazione ci viene chiesta nell’ambito della lotta al riciclaggio ed al finanziamento del terrorismo, non nell’ambito della lotta all’evasione o elusione fiscale;
-in nessun caso poi sarebbe pensabile di acquisire, nel corso dell’esame della pratica, le dichiarazioni fiscali dei clienti;
-anche disponendone non è detto che dovremmo avere la capacità di analizzarle;
-“cliente” in una operazione di compravendita è sia il venditore che l’acquirente;
-la singola dichiarazione dei redditi non è di per sè significativa, occorre valutare, ad esempio, la posizione fiscale dell’intero nucleo familiare, e non per un solo anno fiscale;
-il cliente può disporre legittimamente di risorse derivanti da redditi tassati alla fonte o oggetto di imposizione sostitutiva;
-molto probabilmente sarebbe legittimo il rifiuto opposto dal cliente ad una richiesta di questo genere.
La valutazione del profilo fiscale dell’operazione
Un’ipotetica elusione in materia di imposte indirette (eccetto l’IVA) può essere indice di anomalia?
Non è affatto chiaro il quadro complessivo riguardante le fattispecie di auto riciclaggio quando il reato presupposto è la frode fiscale; tuttavia, pur nella difficoltà della interpretazione delle fattispecie, dobbiamo avere ben chiaro che ogni ipotesi di articolazione negoziale che porti ad un risparmio di imposte indirette (IVA esclusa) non possa mai configurarsi come reato, quindi, a valle, debba essere alla radice escluso l’auto riciclaggio, e di conseguenza la SOS; aggiungiamo che per giurisprudenza costante il notaio deve fornire alle parti lo strumento fiscalmente più conveniente, e vediamo come ogni lettura diversa sia assolutamente inaccettabile.
L’obbligo di interruzione della prestazione
L’art. 23, secondo comma, del decreto legislativo prevede che, verificatosi il sospetto, il notaio debba effettuare senza ritardo la segnalazione all’UIF, ed astenersi dall’esecuzione della prestazione; tuttavia, visto che l’operazione è soltanto sospetta e non vi è la certezza che sia illecita, normalmente il notaio non potrà rifiutare la prestazione del suo ministero: quindi opportunamente il comma 4 dell’art. 23 prevede il caso che l’astensione non sia possibile, imponendo la segnalazione subito dopo l’esecuzione della prestazione
Le sanzioni per mancata SOS
Vanno dall'1% al 40% dell'importo dell'operazione; inoltre può essere ordinata la pubblicazione del provvedimento sanzionatorio per estratto su due quotidiani nazionali, di cui uno economico.
LA PROCEDURA DI SEGNALAZIONE
1. Normativa di riferimento
Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, di concerto con il Ministro della Giustizia, del 27 febbraio 2009, che individua il CNN quale organismo di categoria che può ricevere, ai sensi dell’art. 43, comma 1, del d.lgs. n. 231/2007, le segnalazioni di operazioni sospette dai propri iscritti.
2. Protocollo d’intesa
L’Unità di Informazione Finanziaria e il Consiglio Nazionale del Notariato hanno sottoscritto successivamente il Protocollo d’Intesa che disciplina l’invio della segnalazione di operazione sospetta con modalità telematiche.
L’obiettivo principale dell’utilizzo di tale modalità di trasmissione della segnalazione è intuitivamente quello di mantenere anonima l’identità del segnalante, elemento essenziale per la piena attuazione della disciplina antiriciclaggio.
Il Consiglio Nazionale del Notariato è il primo ordine professionale italiano a assumere, in concreto, il ruolo e la responsabilità di autorità di interposizione in materia di antiriciclaggio; in Europa analoga funzione ha il Consiglio Nazionale del Notariato spagnolo.
Il protocollo stabilisce le modalità che il CNN è tenuto ad adottare per:
- trasmettere alla UIF il testo integrale della segnalazione, escludendo l’indicazione del
nominativo del notaio segnalante;
-custodire gli atti e i documenti in cui sono indicate le generalità dei notai segnalanti garantendone la riservatezza;
- assicurare alla UIF l’eventuale approfondimento delle segnalazioni, mettendo a disposizione i dati e le informazioni richieste per finalità istituzionali.
3. L’attuale procedura di segnalazione tramite intermediario (CNN)
Il notaio è il soggetto segnalante della operazione sospetta, la UIF è il soggetto destinatario di questa segnalazione.
La SOS è predisposta dal notaio secondo lo schema di cui al Provvedimento UIC del 24 febbraio 2006 - Professionisti, mediante apposito modulo .pdf
Nello scambio di informazioni tra notaio e CNN, e tra CNN e UIF, sono utilizzati strumenti
tecnici idonei a garantire l’integrità, la riservatezza e la riferibilità delle stesse:
Posta Elettronica Certificata (PEC): lo scambio dei messaggi mediante PEC assicura la provenienza del messaggio, il recapito dello stesso e la cifratura del canale.
Firma digitale: la firma apposta al messaggio di segnalazione cifrato garantisce la riferibilità della trasmissione dei dati ai soli soggetti interessati, nonché l'integrità delle informazioni trasmesse.
Cifratura: i meccanismi di cifratura asimmetrica garantiscono la riservatezza del contenuto informativo della segnalazione nei confronti del destinatario, unico detentore della chiave privata utile alla decifrazione del messaggio.
Per garantire la provenienza e la riservatezza della segnalazione, quest’ultima viene inviata mediante posta elettronica certificata (PEC) e cifrata, sia nella comunicazione dal notaio verso il CNN, e inoltrata alla UIF, sia nel percorso inverso.
Vediamo in concreto qual è il flusso informativo:
FASE DI INVIO DELLA SEGNALAZIONE
- il notaio, in fase di segnalazione, cifra la stessa utilizzando il certificato di cifra della UIF, quindi la firma digitalmente e la inoltra mediante PEC a Notartel che gestisce il servizio per conto del CNN;
- Notartel verifica la correttezza formale della segnalazione (della quale non può conoscere il contenuto essendo cifrata), la rende anonima, rimuovendo la firma digitale del notaio, e la trasmette all’UIF;
- UIF riceve la segnalazione, comunica a Notartel l’ID attribuito alla segnalazione (da utilizzare per ricollegarle le eventuali richieste di informazioni successive) e la decifra con la propria chiave privata.
FASE DELLE RICHIESTE DI APPROFONDIMENTO
- UIF in risposta utilizza anch’essa un certificato di cifra che il CNN ha rilasciato a tutti i notai, e invia mediante PEC le richiesta di chiarimento al CNN, individuandole con l’ID attribuito alla segnalazione;
- Notartel individua il notaio cui indirizzare la richiesta dell’UIF, e la trasmette mediante
PEC al medesimo;
- il notaio decifra con la propria chiave privata la richiesta di chiarimento e risponde attivando un nuovo ciclo analogo a quello di invio della segnalazione.
In tal modo soltanto il notaio e la UIF sono in grado di decifrare il contenuto dei messaggi scambiati.
4. La nuova procedura di segnalazione senza intermediario
Dal 16 maggio 2011 sono stati modificati il modello della SOS, che è stato formalizzato con struttura XBRL (analoga ad un XML), nonché le modalità di trasmissione all’UIF della SOS.
Esaminiamo il funzionamento del sistema, unico sia per gli operatori finanziari che per i professionisti:
Registrazione iniziale e rilascio credenziali (una tantum)
1) Ci si collega al portale UIF e si compila on line una form di registrazione, che richiede di indicare uno UID e una PW a propria scelta, le proprie generalità e una casella di posta elettronica per le comunicazioni successive.
2) Arriva una mail di conferma che consente di completare la procedura di registrazione
3) Si invia all’UIF un messaggio di posta elettronica certificata, con allegati:
- il modulo di adesione al sistema di segnalazione UIF
- una fotocopia del documento di identità e del codice fiscale
- una dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante la propria legittimazione
4) UIF verifica la documentazione inviata e attiva il pannello al segnalante
Compilazione e trasmissione SOS mediante accesso al pannello
Si accede ad una struttura ad albero da cui si compilano varie schede:
- i dati della segnalazione
- i dati dell’operazione
- i dati del soggetto ed il legame all’operazione segnalata
Vanno compitali inoltre due campi liberi per indicare il Motivo del Sospetto e la Descrizione dell’operazione.
Per poter inviare la SOS (con un upload) è necessario fare una verifica all’interno del portale, poi esportare il file contenente la SOS.
Criticità
Tutte le criticità derivano da una precisa scelta di campo: si è privilegiata un’esigenza di uniformità di trattamento informatico delle SOS, e non sono state previste modalità di segnalazione personalizzate, da un lato per gli intermediari finanziari, e dall’altro per i professionisti, soggetti tra loro completamente diversi per struttura e per operazioni o prestazioni svolte.
La nuova SOS appare quindi modellata sulle esigenze degli intermediari finanziari, che costituiscono oggi la stragrande maggioranza dei segnalanti.
Questo dato statistico però non deve trarre in inganno, in quanto le (poche) segnalazioni effettuate dai professionisti (nella fattispecie prevalentemente notai) hanno grande rilevanza per la possibilità che offrono di effettuare verifiche incrociate con le segnalazioni massive degli intermediari finanziari.
Solo la circostanza che la nuova SOS sia stata pensata sul modello della segnalazione effettuata dagli intermediari finanziari in misura massiva può spiegare perché non sia prevista alcuna forma di sottoscrizione del file XBRL; per le caratteristiche peculiari del documento informatico, infatti, solo la sua sottoscrizione del documento informatico lo può rendere giuridicamente riferibile al soggetto segnalante, e non modificabile. Tale circostanza è confermata anche a livello normativo (CAD), che appunto prevede che soltanto i documenti sottoscritti con firma digitale o con firma avanzata, soddisfano sempre il requisito della forma scritta; per soddisfare tale requisito è sufficiente prevedere la sottoscrizione con firma elettronica del file XML contenente la SOS, prima di effettuarne l’upload al sistema gestito dall’UIF; in questo modo il segnalante potrebbe conservare nel suo archivio la SOS in formato elettronico, e avrebbe la possibilità di esibirla, in caso di contestazione. Diversamente, con il sistema che viene proposto, nulla può garantire al segnalante che il contenuto della sua SOS non sia, anche accidentalmente, modificato dall’UIF nella fase di elaborazione della medesima. Aggiungiamo che in caso di contestazione, il segnalante dovrà ricorrere alla collaborazione dell’UIF per poter dimostrare di avere effettuato la segnalazione e per poterne esibire il contenuto.
Altra criticità nasce dal fatto che la nuova SOS appare ben modulata per soggetti che al proprio interno abbiano un’autonoma struttura in grado di gestire il settore delle segnalazioni, come gli intermediari finanziari, mentre presenta una certa complessità di gestione per il segnalante professionista, che si troverà a doverla compilare soltanto episodicamente.
In conclusione è auspicabile che in un prossimo aggiornamento del sistema siano previsti sia modelli di Segnalazione diversificati tra intermediari finanziari e professionisti, che l’obbligo di sottoscrizione con firma digitale o avanzata.
5. La nuova procedura di segnalazione con intermediario (CNN)
Nelle more della revisione dell’allegato tecnico al Protocollo di Intesa UIF-CNN, per assicurare continuità di servizio, e quindi garantire la possibilità di effettuare una SOS in forma anonima, rimane per il momento in vigore la precedente procedura di segnalazione tramite intermediario;
quindi i notai che volessero oggi effettuare oggi una SOS anonima mediante
l’intermediazione del CNN, non dovranno fare altro che utilizzare il sistema già in vigore.
La messa in esercizio di una nuova procedura di segnalazione tramite intermediario, presuppone sia, come detto, una nuova definizione dell’allegato tecnico al Protocollo d’Intesa, che un collaudo ed una messa in esercizio di adeguati strumenti informatici;
al riguardo sono stati già avviati contatti con la struttura informatica dell’UIF, e definiti sia i flussi di andata e ritorno, che le caratteristiche di sicurezza del sistema, che concettualmente ricalca in buona sostanza quello attualmente in esercizio.
Vediamo quali sono le caratteristiche del nuovo sistema, già compiutamente definito nelle sue linee di progetto e in fase di avanzata realizzazione in cooperazione tra Notartel e la struttura informatica dell’UIF.
FLUSSO DI ANDATA
- il notaio predispone la segnalazione avvalendosi di un compilatore web accessibile sulla Rete Unitaria del Notariato,
- scarica il file XBRL così compilato sulla propria postazione PC; del contenuto del file non rimane traccia nei sistemi informatici di Notartel,
- cifra il file con la chiave pubblica dell’UIF,
- sottoscrive il file cifrato con la propria chiave di firma,
- invia il file cifrato e firmato al CNN mediante la propria casella di PEC,
- CNN verifica la correttezza formale della segnalazione (della quale non può conoscere il contenuto essendo cifrata), la rende anonima, rimuovendo la firma digitale del notaio, e la trasmette all’UIF,
- UIF riceve la segnalazione, la decifra con la propria chiave privata, e comunica a CNN il numero di protocollo attribuito alla segnalazione,
- CNN verifica mediante il proprio pannello lo stato di avanzamento della segnalazione.
FLUSSO DI RITORNO
- CNN inoltra al notaio l’esito della segnalazione, e, in caso di richiesta di approfondimenti, il file cifrato contenente la richiesta,
- Il notaio decifra la richiesta di chiarimenti, compila la risposta, la cifra, la sottoscrive digitalmente e la invia con PEC al CNN attivando un nuovo ciclo analogo a quello di invio della segnalazione.
In tal modo soltanto il notaio e la UIF sono in grado di decifrare il contenuto dei messaggi scambiati.