La circolazione del contratto preliminare

di Giovanni Arico 27/11/2014 Libera

Introduzione

Nella prassi quotidiana degli affari, il mutamento dell'istituto del contratto preliminare ha comportato che esso è divenuto da una parte la fonte reale dell'assetto di interessi perseguito dalle parti e dall’altra il “genus” di molteplici sottotipi riconducibili a caratteristiche di fondo complessivamente comuni.

In particolare il contratto preliminare ha assunto la funzione economica di strumento di chiusura immediata dell’affare per successivamente utilizzarlo come base per il controllo delle sopravvenienze e come veicolo “cartolarizzato” di circolazione dell’affare stesso.

Il contratto preliminare di vendita immobiliare può subire - sino al momento della sua esecuzione, talora per effetto di clausole accessorie presenti sin dalla genesi del rapporto, talora per fatto successivo - vicende che importino modificazioni al rapporto stesso e, particolarmente modificazioni del soggetto che acquisterà il diritto oggetto dell'obbligazione di trasferire.

Ciò e dimostrato dalla diffusione del contratto per persona da nominare che si lega essenzialmente alla sua peculiare idoneità a consentire, specie nel campo dei trasferimenti immobiliari, la circolazione di situazioni obbligatorie preordinate alla realizzazione di effetti traslativi; in ciò favorita dal prevalente se non esclusivo uso di tale contratto in connessione con il contratto preliminare, sul quale si è venuto modellando il suo funzionamento tecnico.

Si tratta ora di stabilire quali siano gli strumenti tecnici a disposizione del notaio per intervenire efficacemente in questa fase contrattuale permettendo la futura circolazione del contratto tenendo conto della volontà delle parti, della pubblicità del contratto e della fiscalità dello stesso, senza trascurare la questione legata all’indicazione delle modalità di pagamento nel contratto definitivo.

TECNICHE CONTRATTUALI

1 - Il CONTRATTO PRELIMINARE PER PERSONA DA NOMINARE

Una importante pronuncia della Cassazione (Cass. sez. II civ. 25 settembre 2002, n. 13923) offre una precisa idea della complessità della materia.

“In un contratto preliminare (o definitivo) di compravendita immobiliare la clausola che preveda che il promissario acquirente acquisti per sé o per persona da nominare può comportare la configurabilità sia di una cessione del contratto ai sensi dell'art. 1401 del cc con il preventivo consenso a norma dell'art 1407 dello stesso codice, sia di un contratto per persona da nominare di cui all'art. 1401 del cc.. Tale pluralità di configurazioni giuridiche in relazione al regolamento dell'intervento di terzi nella fattispecie contrattuale, va tuttavia riferita necessariamente al contenuto effettivo della volontà delle parti contraenti che l'inerprete deve ricercare in concreto. In tale prospettiva, pertanto, la specifica clausola contrattuale può anche comportare la configurazione del contratto preliminare come contratto a favore di terzo, mediante la facoltà di designazione concessa all'uopo al promissario, fino alla stipulazione del definitivo, e la posizione della persona, cui si riferisce tale facoltà di nomina, come destinatario della prestazione pattuita, consistente nella prestazione del consenso per la stipula del contratto definitivo, con la conseguenza possibilità, nel giudizio promosso ex art. 2932 del cc per il promissario di chiedere l'attuazione del trasferimento in favore della pesona nominata e per quest'ultimo di intervenire nel giudizio per manifestare la propria accettazione al fine di rendere possibile l'effetto traslativo.”

In sostanza, la riserva di designazione del terzo inserita nel preliminare comporta problemi ermeneutici di non facile soluzione.

Sulla questione relativa all'esatta configurazione giuridica della clausola -- utilizzata per assicurarsi l'affare e poi " rivenderlo " a terzi -- assume fondamentale rilievo una non recente sentenza della Cassazione (Cass. 13 febbraio 1981, n. 891, in Giust. civ., 1981, I, 2295) ove si sostiene che essa può concretare: 1) " un preliminare per persona da nominare ", oppure 2) " un preliminare a definitivo per persona da nominare ", oppure 3) " un preliminare con consenso preventivo alla sua cessione ", oppure 4) " un preliminare con consenso preventivo alla cessione del definitivo ", oppure 5) " un preliminare a favore di terzo da designare ", oppure 6) " un preliminare a definitivo a favore di terzo da designare ".

La genericità e, spesso, l'imprecisione delle formulazioni utilizzate in sede di stipula di contratto preliminare fa sì che, dal punto di vista terminologico, in presenza di una clausola che riproduce la tradizionale formula della promessa " per sé o per persona da nominare " non si potrà essere certi se le parti intendessero riferirsi allo schema di cui all'art. 1401 c.c. (clausola per persona da nominare), ovvero a quello di cui all'art. 1407 c.c. (autorizzazione a cedere il contratto), ovvero ancora a quello di cui all'art. 1411 c.c. (riserva di nomina a favore del terzo).

In tal senso anche la giurisprudenza, palesemente favorevole all'istituto del preliminare per persona da nominare, ha cercato di mantenere un concetto piuttosto generico, rifuggendo da eccessive schematizzazioni e formalismi, per dare maggiore spazio alla sostanza anche se ciò ha comportato notevoli difficoltà applicative.

La diffusione della clausola per sé o per persona da nominare, in esclusivo collegamento con il contratto preliminare, risulta favorita dalla giurisprudenza che ammette l'apposizione di un termine convenzionale, entro il quale sciogliere la riserva, più lungo dei tre giorni previsti dalla norma dispositiva dell'art. 1402 c.c., conferendo alle parti una maggiore autonomia di tempo prima di concludere l'atto definitivo di vendita.

Si introduce una fase obbligatoria, precedente il definitivo acquisto dell'immobile, preordinata non solo ad un controllo del regolamento di interessi contenuto nel preliminare, ma anche ad assicurare al promissario acquirente un certo margine di tempo per l'individuazione o l'eventuale ricerca del soggetto che sarà il reale acquirente del bene.

Lo scopo perseguito dalle parti stipulanti con l'inserimento di tale clausola nell'ambito della contrattazione preliminare, e con la creazione quindi di una situazione di variabilità soggettiva, sembra non tanto quello di sostituire con effetto retroattivo l'electus nella posizione assunta dal promissario -- acquirente, come contraente, bensì quello di consentire ad un terzo, nelle vesti di electus, di acquisire direttamente, al momento della stipula del definitivo, la posizione di acquirente a proprio nome del bene, oggetto di contrattazione.

La clausola per persona da nominare apposta in un contratto preliminare realizza una «vendita dell'affare» e garantisce una più spedita circolazione dei diritti, abbreviando i termini formali del doppio trasferimento mediante la concentrazione dell'attività negoziale.

NATURA GIURIDICA

La dichiarazione di nomina, validamente fatta, fa acquistare alla «persona nominata» i diritti ed assumere gli obblighi derivanti dal contratto preliminare con effetto dal momento in cui questo fu stipulato (art. 1404 c.c.); per giustificare tale retroattività, un'autorevole e risalente dottrina (Santoro - Passarelli) parla di «rappresentanza eventuale in incertam personam», perché al momento del contratto non è dato sapere se la nomina ci sarà e a vantaggio di chi, e se essa sarà accettata, ovvero se esista già la procura, e quindi se il contratto produrrà i suoi effetti per il contraente originario (ex art. 1405 c.c.) ovvero per altra persona.

In dottrina si distingue l'ipotesi in cui la riserva di nomina riguardi esclusivamente il contratto preliminare, da quella in cui essa venga prevista quale clausola del contratto definitivo: nel primo caso si tratterebbe di contratto preliminare per persona da nominare, mentre nel secondo caso si configurerebbe un contratto preliminare di definitivo per persona da nominare.

Parte della dottrina afferma che quando la facoltà di nomina dell’electus è consentita fino alla stipula del definitivo la nomina non riguarderebbe il preliminare ma il definitivo ovvero si tratterebbe di un preliminare a favore del terzo.

Tale affermazione non pare corretta: la nomina contestuale al definitivo e la mancanza di un intervallo temporale tra la stipula del contratto e l’electio amici non elimina il dato tecnico giuridico che l’electio e dunque la sostituzione ex tunc viene compiuta sempre logicamente prima del definitivo. Per aversi contratto preliminare di definitivo per persona da nominare occorrerebbe almeno stabilire un termine per la nomina decoreente dal definitivo. Per la legittimità di un tale schema contrattuale si è espressa la Cassazione n.3576 del 12.04.99.

Peraltro l’ammissibilità della fissazione di un termine al momento del definitivo è giustificata dalla circostanza che detto termine non è indeterminato ma determinabile per relationem a quello stabilito per la conclusione del definitivo.

Non deve ritenersi, peraltro, esclusa la possibilità di prevedere entrambe le fattispecie: sia la possibilità per il promissario acquirente di designare il soggetto che stipulerà il contratto definitivo, che la possibilità di riservarsi la facoltà di nomina nel contratto definitivo (e procedere quindi alla nomina dopo la stipula del definitivo entro il termine di tre giorni ovvero entro il maggior termine eventualmente convenuto tra le parti, ai sensi dell'art. 1402 c.c.) .

Altra questione riguarda, invece, l’eventuale stipula del contratto definitivo da parte di soggetto diverso da colui che ha sottoscritto, nella qualità di promissario acquirente, il contratto preliminare, e ciò in assenza di qualsiasi dichiarazione di nomina. Spesso, nella pratica, succede che a stipulare il contratto definitivo sia un soggetto diverso, legato da vincoli di parentela (il coniuge o un figlio) o di collaborazione (un socio in affari) con chi ha sottoscritto il preliminare, senza, peraltro, che vi sia stata “formale” dichiarazione di nomina. Ovviamente ci si riferisce al caso del preliminare redatto per scrittura privata non autenticata. Questa prassi, potrebbe rivelarsi assai pericolosa per il promittente venditore, che in mancanza di una dichiarazione di nomina scritta, potrebbe trovarsi esposto ad un’azione di risarcimento del danno per inadempimento contrattuale.

Da tutto ciò discende la necessità di ben disciplinare nel preliminare le modalità, le forme ed i termini da osservare nell’esercizio della riserva di nomina (non dovrebbero esserci ostacoli, peraltro, ad ammettere la legittimità di clausole in forza delle quali il promissario acquirente già individui i soggetti che lo possono sostituire nella sottoscrizione del rogito definitivo, anche in mancanza di una formale dichiarazione di nomina, e con le quali escludere, per il caso in cui il contratto venga poi effettivamente sottoscritto da uno dei soggetti designati, qualsiasi responsabilità del promittente venditore per inadempimento contrattuale.

Le modalità di esecuzione dei pagamenti

(A titolo di acconto, di caparra, di cauzione, o nel caso dei cd. preliminari ad effetti anticipati, dell'intero prezzo).

Di recente invece l'istituto del contratto per persona da nominare è stato ripreso, oltre che a seguito della introduzione della legge n. 30/1997 che ha consentito la trascrizione del contratto preliminare, anche per motivi fiscali e più precisamente per evitare il danno di perdere tutte le somme corrisposte per IVA al promittente venditore, quando la electio amici venga effettuata nell'anno successivo a quello della emissione delle fatture sugli acconti prezzo.

Ad esempio: Tizio (impresa) si obbliga e promette di vendere a Caio, che si obbliga e promette di comprare con riserva di sostituire altra persona, unità immobiliari in corso di costruzione ed il relativo prezzo è stato convenuto per stati di avanzamento lavori. Durante il primo anno dalla stipula del preliminare sono stati effettuati pagamenti per complessivi €. 100.000 a fronte dei quali sono state emesse regolari fatture intestate allo stipulante Caio. Al momento della stipula dell'atto pubblico (a 24 mesi dal preliminare), sciogliendo la riserva, viene effettuata la dichiarazione di nomina a favore di Sempronio e l'emissione di fattura a suo favore dovrebbe essere effettuata per l'intero prezzo pattuito, con la perdita dell'IVA pagata sulle fatture in acconto, non essendo possibile effettuare una operazione di storno a credito. In tale ipotesi si adotta la soluzione di effettuare l'atto definitivo di vendita a favore dello stesso originario promittente acquirente che acquista con riserva di nomina e nei cui confronti viene emessa la fattura a saldo.

Nell'ambito dei trasferimenti immobiliari, altra fattispecie nella quale può risultare interessante l'applicazione della riserva di nomina è la permuta, quando essa ha ad oggetto non beni già esistenti ma, almeno per una delle prestazioni, beni futuri.

Così ad esempio Tizio si obbliga a cedere (o cede) un terreno edificabile a Caio e quest'ultimo, a titolo di controprestazione, si obbliga a cedere (o cede) in permuta a Tizio un appartamento compreso nell'edificio da realizzare sul terreno ceduto. Tizio è anziano ed ha un solo figlio al quale vorrebbe che appartenesse l'appartamento realizzando: lo strumento tradizionale è quello della donazione o del suolo edificatorio o, successivamente, dell'appartamento ricevuto in pennuta.

In tale ipotesi, invece l'inserimento in contratto della clausola di riserva di nomina consentirà il trasferimento diretto in capo al figlio beneficiario, evitando le spese di un doppio atto di trasferimento.

Gli esempi sopraevidenziati hanno messo in luce alcune funzioni assolte dalla riserva di nomina: evitare un aggravio fiscale nel primo caso e porre in essere una donazione indiretta nel secondo caso.

Il più delle volte, invece, essa assolve ad un puro effetto speculativo: questo potrà concretizzarsi o nella ipotesi semplice, e più frequente, del contratto con il quale lo stipulante con riserva di nomina potrà trattenere per sé la differenza tra il prezzo concordato con il promittente e quello maggiore che il designando è disposto a pagare per un certo bene; ovvero nella ipotesi, più originale, in cui lo stipulante si obbliga a vendere ed a comprare lo stesso bene, con contratti separati entrambi con riserva di nomina.

Ad esempio: Tizio (stipulante) conclude con Caio un contratto preliminare con il quale si obbliga ad acquistare un immobile con riserva di nomina dell'acquirente entro un certo termine. Successivamente Tizio stipula con Sempronio altro contratto preliminare, con il quale si obbliga a vendere lo stesso bene (ancora di proprietà di Caio) con riserva di nomina da effettuarsi al momento della stipula del definitivo, per il quale viene convenuto un termine uguale a quello apposto nel primo contratto.

In tal modo Tizio nominerà Sempronio quale acquirente e Caio concluderà con quest'ultimo il contratto definitivo di compravendita, evitando così di acquistare il bene per poi rivenderlo a Sempronio.

In realtà in tale ipotesi Tizio opera come un intermediario che mette in contatto le parti del contratto definitivo, ma attraverso lo schema dei preliminari con riserva di nomina garantisce la certezza della conclusione dell'affare, stante la possibilità di azionare l'esecuzione in forma specifica connessa ai preliminari.

L'utilizzo quasi costante della clausola per persona da nominare in presenza di un contratto preliminare di compravendita immobiliare, ha fatto sì che in dottrina la stessa venga considerata alla stregua di una clausola di stile, atteso che essa può anche essere occulta: nel senso che in relazione ai rapporti sottostanti ed alle relative giustificazioni causali la clausola in oggetto può essere considerata anche implicita o tacita.

Occorre, pertanto, che il rapporto sottostante che dà vita alla clausola sia supportato da una causa: ad esempio Tizio intende donare alla fidanzata Caia una villetta in occasione delle imminenti nozze; a tal fine organizza la stipula di un preliminare tra Sempronio e Caia, alla quale viene trasferito il possesso essendo stato pagato l'intero prezzo da Tizio. A seguito della rottura del fidanzamento Tizio intende stipulare il definitivo di vendita con Sempronio e riavere il possesso dell'immobile da Caia.

La Suprema Corte ha accolto tale richiesta, dichiarando l'inefficacia del preliminare relativamente alla interposizione di Caia e conservandone l'efficacia nei rapporti tra Sempronio e Tizio che intendeva realizzare una intestazione di bene a nome altrui ma, essendo venuta meno la nomina e con essa la causa donandi, torna ad essere parte nel preliminare.

Limiti all'utilizzo della clausola.

Visto che lo strumento viene utilizzato anche per fini speculativi, si discute dell’ammissibilità di un prezzo per la nomina: lo stipulante svolge una funzione di mediatore. Vero è che la tecnica di cui al 1401 non ha una causa tipica ma è neutra rispetto al contratto utilizzato e che la previsione di un prezzo potrebbe essere solo incompatibile con le norme speciali dettate per la mediazione, ma è innegabile che la previsione di un corrispettivo deve spingere verso l’utilizzo del più coerente schema della cessione del contratto a titolo oneroso.

Una fattispecie interessante che ha dato vita ad un acceso dibattito, giurisprudenziale e dottrinale, è quella dell'utilizzo dello strumento del contratto preliminare per sé o per persona da nominare in rapporto al sistema normativo della prelazione agraria. L'art. 8 della L. n. 590/1965 (modificato dalla L. 14 agosto 1971, n. 817) prevede l'obbligo per il promittente venditore di notificare all'avente diritto a prelazione il preliminare di compravendita; e ciò all'evidente scopo di offrire al destinatario sicuri elementi di valutazione circa la convenienza dell'acquisto, anche con riguardo all'identità dell'acquirente.

La giurisprudenza, dopo un primo indirizzo pressoché consolidato che riteneva inammissibile la riserva di nomina a causa della incertezza soggettiva che si determinava, successivamente ha effettuato una opportuna distinzione tra prelazione spettante ad affittuari, mezzadri, coloni ed enfiteuti, per i quali non si ritiene ammissibile la notifica del contratto preliminare che contenga una riserva di nomina, e prelazione spettante a proprietari di terreni limitrofi, per i quali lo strumento in oggetto viene ritenuto ammissibile stante che l'incertezza sulla persona dell'acquirente non ha alcuna rilevanza determinante.

Schemi utilizzati nella prassi contrattuale.

Esaminiamo alcune clausole che vengono più frequentemente riportate nei contratti preliminari per esprimere la volontà di introdurre la riserva di nomina.

1) " Tizio si obbliga e promette di vendere a Caio che si obbliga e promette di acquistare, per sé e/o per persona che si riserva di nominare entro il termine di mesi 6 da oggi, il seguente immobile:... ".
2) " Tizio si obbliga e promette di vendere a Caio che si obbliga e promette di acquistare, per sé e/o per persona che si riserva di nominare entro il termine contrattuale previsto per la stipula dell'atto pubblico, il seguente immobile:... ".

I primi due esempi rappresentano entrambi una fattispecie pura di contratto preliminare per persona da nominare. In particolare nel 2 o esempio la electio amici viene effettuata al momento della stipula dell'atto pubblico; nel 1 o esempio invece, al momento della electio amici non si verifica a favore dell'electus alcun effetto traslativo: ci troviamo di fronte ad un mutamento soggettivo nel rapporto instaurato con il contratto preliminare che non comporta trasferimento, modifica o costituzione di diritti reali, ma una sostituzione nella persona a cui favore ed a cui carico faranno capo, con effetto ex tunc, tutte le obbligazioni originariamente sorte in capo al promittente acquirente.

3) " Tizio si obbliga e promette di vendere a Caio che si obbliga e promette di acquistare, con riserva di sostituire a sé altra persona, fisica o giuridica, al momento della stipula dell'atto pubblico, il seguente immobile: ... ".

Il 3 o esempio non riflette tecnicamente un vero e proprio contratto per persona da nominare, stante che l'electus non si sostituisce al promittente acquirente con lo stesso obbligo a contrarre un contratto definitivo, ma rappresenta la persona individuata dal promittente acquirente a cui favore si verificherà l'effetto traslativo del bene promesso in vendita: si ricorre comunque a detta figura come a quella più vicina tra le fattispecie tipiche fornite dal nostro legislatore.

È stato correttamente osservato che " se il terzo designato entra in scena come acquirente in sede di stipulazione del contratto definitivo, in questa sede egli non subentra ma per così dire “nasce” acquirente, come contraente del definitivo"; pertanto il nominato non subentra nella posizione contrattuale connessa al preliminare, ma ha unicamente un diritto ad acquistare. In tale ipotesi, pertanto, si ritiene che la fattispecie non configuri una riserva di nomina in senso stretto, ma una clausola di stipulazione a favore di terzo.

La soluzione trova anche riscontro in giurisprudenza: la Suprema Corte infatti, con riguardo ad un contratto preliminare, ha affermato che non ricorre la figura del contratto per persona da nominare quando la riserva di nomina di un terzo venga riferita non allo stesso preliminare, in relazione ai diritti ed obblighi da esso nascenti, ma al contratto definitivo che le parti si impegnano a stipulare.

Ma la distinzione tra la fattispecie del 3 o esempio e le prime due si coglie anche sotto il piano processuale, con riguardo alla legittimazione ad agire ex art. 2932 c.c. che, nelle prime due ipotesi spetta all'electus come unico contraente ab origine del preliminare, mentre nella 3 a ipotesi spetta al contraente originario, stante che l'eligendus acquisterà il diritto all'adempimento del definitivo e non del preliminare.

Con riguardo alla fattispecie in esame occorre precisare che nella ipotesi di inadempimento del promittente non si produce decadenza dalla facoltà di nomina, che può essere effettuata con l'atto di citazione introduttivo del giudizio ex art. 2932 notificato al promittente stesso; in tale ipotesi anche il terzo nominato, da parte sua, può comunicare l'accettazione al promittente con la citazione ex art. 2932 c.c. .

Altro elemento differenziale tra la 1 a ipotesi e la 2 a e 3 a viene colto nel fatto che in queste ultime non viene mai indicato con precisione un termine entro cui effettuare la dichiarazione di nomina, ma questo coincide sempre con la stipula dell'atto pubblico definitivo.

4) " Tizio si obbliga e promette di vendere a Caio che si obbliga e promette di acquistare, con espressa autorizzazione per la parte promittente acquirente di sostituire a sé altra persona, entro il termine fissato per la stipula dell'atto pubblico, il seguente immobile ".

Il quarto esempio invece andrebbe inquadrato nella previsione normativa di cui all'art. 1407 c.c., come contratto con autorizzazione preventiva alla cessione: in questa ipotesi il cessionario acquista la posizione di parte a titolo derivativo dal cedente e senza effetto retroattivo.

In effetti la cessione del contratto è la fattispecie più idonea alla quale si dovrebbe ricorrere quando la sostituzione soggettiva viene effettuata prima che risulti maturato il termine per la stipulazione del definitivo.

In tale ipotesi la cessione potrà essere perfezionata con le modalità ed i termini di cui agli artt. 1406 e seguenti codice civile.

La diversità rispetto agli altri schemi contrattuali è stata già rilevata, con specifico riguardo alla circostanza che la cessione del contratto opera ex nunc; la fattispecie, tuttavia, fa sorgere qualche dubbio sulla possibilità accordata al cedente di chiedere la risoluzione del contratto definitivo stipulato tra l'alienante ceduto e l'acquirente cessionario qualora quest'ultimo si sia reso inadempiente nei confronti del cedente in ordine al pagamento del prezzo di cessione pattuito.

Considerato che il contratto di cessione comporta la sostituzione di una parte all'altra nella posizione contrattuale, non sembra configurabile una cessione delle reciproche obbligazioni: talché non si ritiene possibile per il cedente invocare la risoluzione.

5) " Tizio si obbliga e promette di vendere a Caio che si obbliga e promette di acquistare, non per sé ma per persona fisica o giuridica (anche da costituire) da determinare contestualmente alla stipula dell'atto pubblico, il seguente immobile:... ".

Anche questa fattispecie offre spunti pratici di particolare interesse, specificatamente legati a due problemi:

-- è possibile creare un rapporto contrattuale nel quale le parti, nell'esercizio della loro autonomia negoziale, convengono che il contratto possa essere definito solo con il terzo e, pertanto, in caso di mancata conclusione, lo stipulante non assuma gli obblighi e diritti nascenti dal contratto, ma sarebbe unicamente esposto a responsabilità precontrattuale secondo i principi stabiliti dall'art. 1337 c.c.?

- è possibile stipulare un contratto preliminare per persona da nominare, consapevoli che, al momento della conclusione del contratto, l'eligendo non esiste ancora giuridicamente ovvero non possiede i requisiti necessari per l'acquisto, considerato che, in forza della efficacia retroattiva, l'electus deve essere considerato parte del contratto sin dall'inizio?

In entrambi i casi si avrebbe una deroga alla normativa con la quale il legislatore ha inteso regolare il contratto per persona da nominare; ma per meglio capire se esistono ostacoli alla loro ammissibilità, esaminiamo alcuni casi pratici affrontati e risolti dalla giurisprudenza.

a) Caio si obbliga ad acquistare una farmacia con riserva di indicare la persona del terzo a favore del quale il contratto preliminare è destinato ad operare, stante che egli non possiede e non potrà conseguire i requisiti di legge.

Dovendo il terzo possedere i requisiti di legge ab initio, siamo chiaramente fuori dall'ambito normativo del preliminare per persona da nominare; talché la giurisprudenza ha tentato di motivare in vari modi la ammissibilità.

La capacità dei contraenti necessaria al momento della conclusione dell'accordo preliminare è quella ordinaria per contrarre, ben potendo quella specifica, eventualmente richiesta dal contratto definitivo, sopravvenire e sussistere al momento della stipula finale: è pertanto giuridicamente valido il patto sottoscritto da soggetti capaci di assumere obbligazioni condizionate ad un evento futuro e incerto o, comunque, all'intervento di un soggetto con la specifica capacità ".

In tale ipotesi, pertanto, l'adesione del terzo verrebbe configurata come condicio iuris sospensiva dell'acquisto.

b) Altro caso è quello di più persone che si obbligano a costituire una società e, contestualmente, una di loro si obbliga a vendere determinati immobili alla costituenda società.

Anche in questo caso la Suprema Corte ha salvato il contratto, come preliminare di vendita a favore di terzo, anche se il terzo non esisteva come soggetto giuridico al momento della conclusione del contratto. Si afferma infatti che il terzo può anche essere un soggetto futuro, in forza della teoria della ammissibilità della sopravvenienza degli elementi soggettivi e oggettivi del negozio giuridico, come nel caso della vendita di cosa futura e dei negozi a favore di nascituri.

La soluzione giurisprudenziale del contratto a favore di terzo viene contestata in dottrina, avuto riguardo alla circostanza che in tale ipotesi gli effetti si producono immediatamente nel patrimonio del terzo, con possibilità per lo stesso di effettuare la dichiarazione di adesione, impedendo la revoca o il rifiuto.

c) Sempre più ricorrente è la fattispecie del preliminare stipulato in sede di separazione consensuale con il quale un coniuge si obbliga nei confronti dell'altro a trasferire un immobile al figlio, ad estinzione dell'obbligo di mantenimento contenuto nella sentenza omologata.

Anche questa fattispecie è stata inquadrata in giurisprudenza tra i contratti a favore di terzi, pur potendosi dubitare che il figlio beneficiario possa assumere la veste di terzo, avuto riguardo alla circostanza che l'attribuzione a suo favore viene effettuata dal genitore per estinguere l'obbligazione di mantenimento.

Pertanto essendo le parti legate da un rapporto obbligatorio nascente dalla sentenza omologata del giudice della separazione, la giustificazione del trasferimento non può essere ravvisata in una causa donandi, che porterebbe conseguenze e problemi notevoli sul piano della disciplina, sia dal punto di vista sostanziale che formale: il relativo contratto avrebbe un contenuto novativo ed il trasferimento trova la sua causa nella crisi della famiglia.

d) Altra fattispecie ricorrente nella pratica contrattuale è infine quella dell'impresa di costruzioni che si obbliga a trasferire una unità immobiliare compresa nell'edificio in costruzione a favore dell'artigiano che ha eseguito in appalto alcuni lavori (es. realizzazione impianto elettrico o idraulico, fornitura e posa in opera degli infissi, ecc.) con la chiara specificazione che l'atto di trasferimento definitivo sarà effettuato a favore di un terzo.

La Cassazione ha ricondotto la fattispecie in oggetto nell'ambito di un preliminare di vendita a favore di terzo e non per persona da nominare, come sostenuto dai ricorrenti, stante che " il terzo in nessun caso assumeva gli obblighi nascenti dal contratto, verso la promittente venditrice, nei cui confronti solo lo stipulante era tenuto ad adempiere "

Dunque: l'avere le parti inserito nel contratto preliminare di compravendita immobiliare la clausola " per sé o per persona da nominare ", comporta unicamente la certezza che le parti stesse abbiano voluto assicurarsi la possibilità di una modificabilità soggettiva nel rapporto negoziale; ma essa potrà attuarsi, oltre che con lo schema tipo del contratto per persona da nominare, anche con la possibilità per una parte di cedere la propria posizione contrattuale, ovvero di nominare un terzo quale destinatario degli effetti del rapporto contrattuale: in tutti i casi sopraevidenziati si realizza la sostituzione soggettiva di un terzo rispetto ad una delle parti del rapporto originario (normalmente coincidente con il promittente acquirente).

Chiaramente le parti, nella espressione della loro autonomia negoziale, possono utilizzare la clausola per persona da nominare per stabilire una potenziale alternatività della posizione dell'acquirente, senza volere con ciò fare riferimento allo schema negoziale di cui all'art. 1401 c.c.

Spesso, pertanto, l'utilizzo della clausola denota unicamente una coincidenza meramente verbale con il corrispondente istituto, in assenza di una sostanziale volontà delle parti di rifarsi alla disciplina di quell'istituto.

Con riferimento alla fattispecie più ricorrente, nella quale le parti fanno coincidere il momento dello scioglimento della riserva con quello della stipula del definitivo, essa potrebbe rivelare una volontà incompatibile con gli effetti tipici del contratto per persona da nominare, giacché potrebbe non corrispondere all'interesse dei contraenti la sostituzione dell'electus all'originario contraente con effetto ab origine, che costituisce la caratteristica essenziale di tale istituto.

Pertanto la distinzione tra il contratto preliminare per persona da nominare ed altre figure contrattuali che soddisfano esigenze pratiche similari dovrà essere effettuata individuando gli elementi differenziali con riguardo alla struttura ed agli effetti dei singoli istituti; e tale distinzione non risponde a meri intenti formali per fini classificatori, ma giova ad assicurare alle parti la disciplina dello schema contrattuale voluto.

2 - LA CESSIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE

Il promittente-compratore «può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti» dal contratto preliminare.

L'art. 1406 c.c. ammette la cedibilità dei contratti a prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite (preliminare ad effetti anticipati); è necessario, però, affinché la cessione sia efficace nel confronti del contraente ceduto, che questo «vi consenta» Preventivamente con clausola contenuta nel contratto preliminare sin dall'inizio o successivamente, con l'accettazione della cessione. Anche nel caso di consenso «preventivamente» prestato, l'efficacia è subordinata alla notificazione della cessione o alla sua accettazione (art. 1407, comma 1 c.c.), (per un'evidente esigenza di conoscenza da parte del contraente ceduto).

La dottrina ha sottolineato che la riserva di nomina non può essere accostata alla clausola che autorizza la cessione del contratto (art. 1407 c.c.).

La nomina assegna al nominato la posizione di parte con effetto retroattivo e produce il verificarsi nei confronti del nominato in via diretta ed immediata, con effetto ex tunc, degli effetti negoziali. Con la cessione del contratto, invece, la posizione contrattuale si trasferisce dal cedente al cessionario con effetto dal momento della cessione; il terzo subentra al posto del contraente originario ex nunc, con la conseguenza che il cedente resta titolare del rapporto contrattuale nel periodo che va dalla stipula del contratto alla cessione.

Ciò non esclude, tuttavia, che possa ritenersi lecita e valida la circolazione del contratto preliminare che si realizzi con una cessione dei diritti (di obbligazione), acquisiti dal primo promittente compratore, a promittenti compratori ulteriori.

Facendo ricorso alla cessione del contratto, la quale postula che le prestazioni non siano ancora compiute, essa risulta applicabile ad un preliminare di vendita a favore del primo promittente compratore; infatti, quale semplice promessa di effetti reali, e non ancora traslativo della proprietà, un tale preliminare non può essere interamente eseguito quando si conclude l'ulteriore promessa di vendita dal primo promittente compratore a promittenti compratori ulteriori.

Più precisamente, la clausola per persona da nominare inserita nel preliminare può configurarsi come una preventiva ed espressa autorizzazione alla cessione del contratto (e non alla sostituzione definitiva) da parte del promissario venditore, e dar luogo quindi alla possibilità di cessione del preliminare, o comunque del credito al trasferimento del bene immobile che ne forma oggetto, prima della stipulazione del definitivo.

In tal caso il contratto di cessione sarà normalmente oneroso e prevederà il pagamento anche della parte di corrispettivo già pagato al promittente venditore. Quanto alla tracciabilità, una volta registrato nache il contratto di cessione, potrà essere mantenuto fermo il primo pagamento dell’eventuale caparra od acconti e pagato il saldo direttamente dal cessionario, salvi i risvolti fiscali di cui in seguito.

CLAUSOLA: Il sig. promette di vendere al sig. il quale promette di acquistare, autorizzando sin d’ora ai sensi dell’art. 1407 cc., a sostituire a sé un terzo persona fisica o ente nei rapporti patrimoniali nascenti dal presente contratto.

3 - IL CONTRATTO PRELIMINARE A FAVORE DEL TERZO

Tra le varie tecniche di formazione del contratto, le parti possono concludere un contratto inserendo una clausola (cd. stipulazione) in virtù della quale gli effetti si producono in via diretta ed immediata nel patrimonio di un terzo (art. 1411 ss. c.c.).

La dottrina prevalente e la costante giurisprudenza sono concordi nell'ammettere la possibilità del contratto preliminare a favore di terzo, la cui disciplina risulta, quindi, dalla combinazione delle regole proprie del contratto preliminare con quelle proprie del contratto a favore di terzo.

Se è vero che le differenze tra una stipulazione per sé o per persona da nominare ed una stipulazione a favore di terzo da determinare (ricondotte alla diversa posizione assunta dal terzo successivamente alla sua designazione) risultano ben delineate sul piano strutturale ed effettuale della fattispecie, notevoli difficoltà si pongono invece a livello operativo, quando sia necessario stabilire il significato che tali clausole assumono nell'ambito della contrattazione preliminare.

Ma la differenza essenziale viene, ricondotta alla diversa posizione giuridica assunta dal terzo successivamente alla sua designazione: infatti, nel caso di contratto preliminare per sé o per persona da nominare diviene parte in senso sostanziale del contratto, subentrando ex tunc nella posizione giuridica dello stipulante; nel caso di preliminare a favore di terzo non diventa parte del contratto, né in senso sostanziale né in senso formale, ma acquisisce unicamente il diritto alla prestazione dovuta dal promittente, stante che sarà sempre lo stipulante a restare parte del contratto.

ll terzo - salvo patto contrario - acquista il diritto (all'acquisto del diritto oggetto del preliminare) contro il promittente (venditore) per effetto della stipulazione (art. 1411, comma 2).

In caso di revoca della stipulazione, che lo stipulante faccia prima che il terzo dichiari di volerne profittare, ovvero di rifiuto del terzo di profittarne, «la prestazione rimane a beneficio della stipulante», almeno normalmente.

Ed ancora: in forza del disposto di cui al cpv. dell'art. 1402 c.c., la dichiarazione di nomina avrà effetto solo se è accompagnata dall'accettazione della persona nominata, mentre il terzo acquista il diritto per effetto della originaria stipulazione, senza necessità di una sua adesione alla stessa.

Conseguenzialmente, nel preliminare a favore di terzi si ha una mancata corrispondenza tra il soggetto obbligato al rispetto del vincolo contrattuale (stipulante) ed il soggetto (terzo) che, in caso di inadempimento del promittente, può avvalersi della tutela dell'esecuzione in forma specifica apprestata dall'art. 2932 c.c., ovvero in alternativa chiedere la risoluzione ex art. 1453 c.c., sempre che abbia fornito la dimostrazione dell'adempimento posto a carico dello stipulante.

Occorre tuttavia rilevare che non sempre è agevole individuare l'esatto significato delle varie clausole utilizzate nell'ambito della stipulazione preliminare; tale difficoltà è stata anche segnalata in giurisprudenza la quale evidenzia agli operatori il vantaggio di possibili soluzioni che risultano prospettabili con riguardo alla clausola " per sé o per persona da nominare " apposta in un preliminare di vendita.

Il preliminare a favore di terzo, pertanto, è stato sottoposto ad una attenta indagine critica, sino al punto di mettere in dubbio la sua stessa appartenenza alla categoria del preliminare, stante la inconciliabilità dei principi che regolano la stipulazione a favore del terzo, che deve essere congegnata in modo da procurare un effettivo vantaggio a favore del terzo, con la struttura stessa del preliminare " che attribuisce alle parti una posizione non di semplice favore ma comprensiva di diritti ed obblighi reciproci ".

Ritenuta ammissibile la figura del contratto preliminare a favore di terzo, occorre preliminarmente e di volta in volta accertare se la prestazione di cui il terzo è beneficiario è quella tipica del preliminare (prestazione di consenso alla stipula del definitivo) ovvero quella tipica del contratto definitivo a favore di terzo.

Se cioè si tratta di preliminare a favore del terzo o preliminare di vendita a favore del terzo: nel primo caso il terzo rimane estraneo al rapporto contrattuale ed acquista il diritto al contratto definitivo; nel secondo le parti si obbligano a stipulare un definitivo a favore del terzo.

Presupposto di validità è che il terzo si determinato o determinabile al momento della conclusione del contratto.

In relazione alle considerazioni sopraevidenziate gli orientamenti giurisprudenziali più recenti ravvisano nel preliminare di vendita a favore di terzo un " contratto obbligatorio atipico e gratuito " che tramite una sequenza procedimentale di atti, realizza la funzione della vendita: in forza del siffatto contratto sorge a carico dello stipulante l'obbligazione del prezzo ed a carico del promittente l'obbligo di trasferire il diritto sul bene al terzo.

CLAUSOLA: Il sig. promette di vendere al sig. il quale promette di acquistare, riservandosi prima della stipula del contratto definitivo, di indicare ai sensi dell’art. 1411 cc. quale terzo beneficiario degli effetti del presente contratto il sig.

4 - ALTRI MECCANISMI SOSTITUTIVI

Esistono altri congegni pratici che realizzano l’effetto sostitutivo.

Rilascio in capo al promissario acquirente di un mandato irrevocabile a vendere con rappresentanza : il contratto preliminare prevede alternative modalità di adempimento dell’obbligazione assunta dal promittente venditore per cui a scelta del promissario acquirente il promittente venditore è tenuto a concludere la vendita diretta con il terzo ovvero a conferire il citato mandato. Qualsiasi sia la configurazione unitaria del rapporto obbligatorio, il mandato con rappresentanza consente al promissario acquirente la piena disponibilità del bene senza altri interventi del promittente venditore. Si immagina che tale schema sia utilizzato ove il prezzo sia stato interamente pagato prima della stipula del definitivo.
Preliminare di vendita di cosa altrui in cui il promittente venditore è anche promissario acquirente di altro preliminare con riserva di un terzo: il promittente venditore di res aliena si obbliga a procurare l’acquisto del bene ad un nuovo acquirente direttamente dal proprietario. L’orientamento prevalente legittima due distinte modalità di adempimento dell’obbligazione assunta dal promittente venditore di cosa altrui: acquistando direttamente il bene e cedendolo successivamente; inducendo il proprietario a vendere direttamente al terzo ultimo acquirente.

RIFLESSI SULLA LA PUBBLICITA’

Alla trascrizione del contratto preliminare viene pacificamente riconosciuto un effetto prenotativo che, nel sistema pubblicitario del codice civile, era sconosciuto agli atti di diritto sostanziale: prima della introduzione dell'art. 2645-bis, infatti, l'efficacia prenotativa era riconosciuta soltanto alla trascrizione delle domande giudiziali ed alla trascrizione effettuata con riserva (art. 2674-bis).

La riconosciuta efficacia prenotativa della trascrizione del preliminare potrà esplicare però i suoi effetti sulla trascrizione prenotata solo se viene garantita la certezza del collegamento fra i due titoli posti a base della relativa formalità : occorre cioè che il nuovo contratto costituisca esecuzione del precedente già trascritto, sia sul piano oggettivo (con la identità del diritto, del bene e del rapporto giuridico), che sul piano soggettivo (con la identità delle persone del promittente-acquirente e dell'acquirente definitivo).

Varie ipotesi di modifiche soggettive del preliminare trascritto:

Contratto per persona da nominare.

Tesi della trascrivibilità:

Vanno distinti due casi: a) se la nomina avviene medio tempore essa va trascritta contro il promittente - venditore e a favore dell’eletto; b) se la nomina avviene in sede di definitivo, la trascrizione va eseguita contro il venditore ed a favore dell’eletto. In entrambe le ipotesi, alcun rilievo ha la persona del promissario-acquirente, stante la previsione pattizia della riserva di nomina. La riserva di nomina va indicata nel Quadro D della nota di trascrizione.

La trascrizione del contratto originario viene chiaramente eseguita contro il promittente ed a favore dello stipulante e deve contenere, necessariamente, la indicazione della riserva di nomina: in difetto, infatti, lo stipulante risulterebbe l'unico beneficiario della prenotazione e non sarebbe in alcun modo possibile il collegamento fra le due formalità pubblicitarie.

In pratica, nella nota di trascrizione, la riserva di nomina verrà inserita ed esplicitata nel quadro " D ", mentre nel quadro " A " si ritiene opportuno riportare l'esistenza di condizione, applicando il disposto di cui all'art. 2659 ultimo comma c.c., stante che la riserva non rende definitivo l'acquisto dello stipulante.

Tesi dell'annotabilità:

L'art. 1403 comma 2 c.c. dispone che anche la dichiarazione di nomina debba essere resa pubblica, agli stessi effetti per i quali è stata data pubblicità al contratto originario.

Generalmente il testo dell'articolo in oggetto viene letto dagli interpreti in modo non corretto, nel senso cioè che se il contratto per persona da nominare rientra fra quelli soggetti a trascrizione ex art. 2643 c.c., occorre trascrivere anche la dichiarazione di nomina; conseguentemente alcuni autori hanno avuto modo di asserire che il legislatore, con la norma in oggetto, abbia espressamente imposto per la dichiarazione di nomina la formalità della trascrizione.

Ma il punto di maggiore contrasto con la tesi della trascrivibilità si rileva sotto il profilo sostanziale, stante che essa appare assolutamente incompatibile con il disposto di cui all'art. 1404 c.c., secondo cui la nomina opera retroattivamente ed il nominato deve considerarsi acquirente fin dal momento della stipulazione del contratto.

L'orientamento prevalente ritiene, pertanto, che la trascrizione della dichiarazione di nomina possa mettere a rischio l'effetto prenotativo della trascrizione dell'originario contratto preliminare e che essa non sia affatto confacente con l'efficacia retroattiva della dichiarazione di nomina che consente all'electus di poter considerare il preliminare come se fosse stato stipulato direttamente dallo stesso con il promittente.

La tesi della non trascrivibilità della dichiarazione di nomina risulta, peraltro, avallata da autorevoli interpreti, i quali rilevano che la formalità della trascrizione assolve generalmente ed istituzionalmente a funzioni di pubblicità ed inopponibilità che non potrebbero riscontrarsi nella trascrizione della dichiarazione di nomina.

Gli effetti di cui all'art. 1403 c.c., riscontrabili nel realizzare un sistema di pubblicità (nel senso di conoscibilità ) delle vicende circolatorie relative a beni immobili, in funzione della tutela dei terzi nel quadro della certezza dei traffici giuridici immobiliari, possono essere ugualmente conseguiti con la formalità dell'annotazione.

Di conseguenza parte della dottrina e degli operatori pratici ritengono, pertanto, più confacente la formalità della annotazione, stante che la modifica nel rapporto soggettivo è una vicenda che si innesta nel rapporto principale trascritto.

In pratica nel quadro " A " della domanda di annotazione verrebbe indicato il codice " 700 ", nel quadro " C " si riportano i soggetti a favore e contro come nella formalità originaria e nel riquadro relativo ai soggetti a favore dei quali esplica i suoi effetti l'annotazione, si inseriscono i dati dell'electus.

Si è potuto però rilevare che l'orientamento prevalente degli uffici delle Conservatorie è diretto a privilegiare la soluzione della trascrizione: e ciò sia con riguardo alla evidenziata non corretta lettura del testo dell'art. 1403 comma 2 c.c., sia con specifico riguardo ad un forzato utilizzo delle istruzioni interne dettate dal Ministero con la Circolare Ministeriale 128/T del 2 maggio 1995.

Alcune Conservatorie, più correttamente, ritengono che, in assenza di una specifica previsione nella tabella allegata alla circolare 128/T, potrebbe essere utilizzato nel quadro A della nota il codice " 100 " (genericamente previsto per gli " atti tra vivi " anche perchè il codice previsto dalla citata tabella per la dichiarazione di nomina contempla anche la voltura) accompagnato dalla specifica menzione del tipo negoziale " Dichiarazione di nomina per riserva in contratto preliminare " (o altra simile) da inserire nel campo riservato al " tipo di atto di cui si chiede la trascrizione ". Nello stesso quadro A saranno evidenziati i dati relativi alla individuazione del preliminare già trascritto, utilizzando il riquadro " formalità di riferimento ".

Altri infine ritengono che nel caso in cui la riserva sia sciolta in sede di stipula del contratto definitivo non sarà necessario eseguire una doppia trascrizione: la prima per l'electio, la seconda relativa al contratto definitivo. Credo che si potrà ritenere sufficiente quest'ultima, posto che la vendita stipulata direttamente con l'eletto - ovviamente preceduta dalla contestuale electio - potrà considerarsi «atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare» trascritto (di cui al comma 2 art. 2645-bis); e del resto, non sembrano ravvisabili controindicazioni riconducibili, ad esempio, a lesione delle posizioni giuridiche di terzi che abbiano acquistato diritti nei confronti del promittente-venditore in base ad atti trascritti o iscritti dopo la trascrizione del preliminare, perché la pubblicità che sarà stata data alla «riserva di nomina» in occasione della trascrizione del preliminare varrà ad escludere che si possa ritenere lesa la tutela dell'affidamento del terzo acquirente.

Cessione di preliminare trascritto

Sia che preventivamente consentita dal promittente alienante, sia che consentita medio tempore, la cessione del preliminare a favore del terzo va trascritta contro il promittente-alienante ed a favore del terzo: infatti, non sarebbe ammissibile, secondo la prevalente dottrina, una trascrizione contro il promissario-acquirente che non è ancora proprietario: in altri termini, si avrebbe una surroga del terzo cessionario nella posizione e nel grado del promissario-acquirente.

La soluzione della trascrizione contro il promittente venditore si giustifica - a fronte dell'altra possibile, cioè la trascrizione a carico del promittente compratore-cedente del contratto e a favore del cessionario - perché immaginare un'esigenza o una possibilità di «continuità» della trascrizione del preliminare non è necessario né utile rispetto alla specifica efficacia (prenotativa) di quest'ultima, la cui funzione conservativa si deve svolgere nei confronti di colui che mantiene il potere di disporre del diritto, cioè il proprietario.

Anche per questo caso si può affermare che il contratto definitivo di trasferimento a vantaggio del contraente ceduto è da considerare un «atto che costituisce comunque esecuzione» del contratto preliminare trascritto, ai sensi del comma 2 art. 2645-bis».

Contratto preliminare a favore di terzi

Nessun problema, per il contratto preliminare a favore di terzo: stipulante sarà il promissario-acquirente, il quale procederà alla provvista e promittente sarà il promittente-alienante; la trascrizione sarà eseguita a favore del terzo e contro il promittente-alienante. Nel caso in cui vi sia la dichiarazione del terzo di voler profittare del beneficio essa sarà annotata a margine della prima trascrizione. Se lo stipulante revoca la stipulazione o se, il terzo dichiara di non volerne profittare, la trascrizione dovrà essere ripetuta contro il promittente-venditore a favore dello stipulante.

Qualora si voglia stipulare un preliminare trascritto a favore di una Società di capitali costituita ma non ancora iscritta nel Registro delle Imprese (art. 2331 c.c.) si pone l’alternativa tra la stipulazione di un contratto condizionato sospensivamente all’iscrizione della Società e ratifica, con costituzione in atto dell’Amministratore della Società ex art. 2331 ed il ricorso al contratto a favore del terzo, costituendo nell’atto pubblico come stipulante una persona fisica avente interesse alla stipulazione a favore della Società (non necessariamente l’Amministratore) e indicando come terzo beneficiario la Società; il negozio è sotto condizione sospensiva dell’iscrizione della Società nel Registro delle Imprese (la verificazione di tale condizione sospensiva o il suo non verificarsi saranno oggetto di annotamento a norma dell’art. 2668 c.c.).; sarà oggetto di pubblicità (annotamento) anche la dichiarazione della Società beneficiaria di voler beneficiare del trasferimento.

In caso di revoca della stipulazione, che lo stipulante faccia prima che il terzo dichiari di volerne profittare, ovvero di rifiuto del terzo di profittarne, «la prestazione rimane a beneficio della stipulante», almeno normalmente.

La trascrizione dovrà essere ripetuta a vantaggio dello stipulante e gli effetti, anche qui, decorreranno - sempre ai fini dell'efficacia prenotativa dalla data della prima trascrizione; mentre gli effetti di questa si risolveranno retroattivamente (Triola).

Anche per questa fattispecie può ripetersi, sempre allo scopo di rafforzare l'idea dell'efficacia risalente alla prima, della seconda trascrizione, che il contratto definitivo costituisce esecuzione del contratto preliminare considerato.

ASPETTI FISCALI

Notevoli problemi pone il contratto preliminare per persona da nominare sotto il profilo fiscale.

Ai fini dell’Imposta di registro, ove la clausola di riserva di nomina concreti un preliminare per persona da nominare, la dichiarazione di nomina è regolata dall'art. 32 del D.P.R. n. 131/1986, il quale prevede che la stessa sia soggetta ad imposta fissa " a condizione che la relativa facoltà derivi dalla legge ovvero derivi da espressa riserva contenuta nell'atto cui la dichiarazione si riferisce e sia esercitata, entro tre giorni dalla data dell'atto, mediante atto pubblico ovvero mediante scrittura privata autenticata o presentata per la registrazione entro il termine stesso ... In ogni altro caso ... è dovuta l'imposta stabilita per l'atto cui si riferisce la dichiarazione ".

Come è dunque evidente, la normativa fiscale, per chiare finalità antielusive, non consente che la dichiarazione di nomina venga procrastinata dalle parti oltre i tre giorni dalla stipula dell'atto, come è invece consentito ai fini civilistici dall'art. 1402 c.c. Con riguardo alla utilizzazione nella fattispecie del preliminare di un termine " lungo " per il compimento dell'electio, coincidente con la stipulazione del definitivo, si suole però affermare in dottrina che sul piano tributario non si ha altra conseguenza all'infuori dell'applicazione di un'imposta fissa di registro sulla dichiarazione di nomina in tal guisa tardiva. Infatti questa, essendo stata emessa oltre il noto termine fiscale, è per legge assoggettata alla " imposta stabilita per l'atto cui si riferisce la dichiarazione " (art. 32 cit.). Ma nella specie viene così applicata nuovamente solo l'imposta fissa stabilita per la registrazione del contratto preliminare (art. 10, tariffa, parte I, D.P.R. n. 131/1986), perché proprio quest'ultimo è l'atto assunto a parametro della tassazione iterata di cui all'art. 32 in esame. V'è però il rischio, che gli uffici del registro riferiscano la dichiarazione di nomina fiscalmente irregolare non al contratto preliminare bensì al contratto definitivo, nei confronti del quale essa si propone di attuare la speciale vicenda circolatoria di cui è parte e pertanto assumano il definitivo e non il preliminare a parametro della tassazione della dichiarazione di nomina de qua.

In particolare, per quanto attiene alla individuazione del termine per la dichiarazione di nomina, nella ipotesi di deroga al termine codicistico di tre giorni, si è notato come tanto la giurisprudenza civilistica quanto l’Amministrazione finanziaria ritengono che la fissazione di un termine certo sia condizione necessaria per attribuire piena efficacia alla riserva di nomina e, quindi, alla stessa dichiarazione di nomina.

L’Amministrazione finanziaria ha infatti chiarito come “il diverso termine stabilito dalle parti”, rispetto a quello di tre giorni di cui all’art. 1402 c.c., “deve essere certus an et quando, nel senso cioè che non debba sussistere dubbio alcuno che l’adempimento prescritto dalla legge (nomina e comunicazione del contraente nominato) avvenga in un determinato numero di giorni a partire dalla stipulazione del contratto o a scadenza fissa o in altro modo sicuramente determinato”. Con esclusione, quindi, “di determinazione incerta o generica del termine, come quella apposta nell’atto secondo la quale la dichiarazione di nomina deve essere fatta al momento della stipula del rogito definitivo di compravendita” (Risoluzione n. 400649 - 29/4/1986).

Accogliendo una simile impostazione, dunque, si dovrebbe ritenere come non apposta la riserva di nomina che reca in modo non certo il termine.

Sembrerebbe possibile procedere ad una “riqualificazione” della successiva dichiarazione di nomina che, in questo senso, potrebbe presentarsi o quale cessione del contratto preliminare oppure quale cessione del contratto definitivo a seconda del momento in cui la stessa interviene.

Se essa avviene in modo non contestuale alla stipula del definitivo, ma in un momento logicamente e giuridicamente precedente, si dovrebbe verosimilmente ritenere di essere in presenza della cessione del contratto preliminare, con applicazione dell’art. 31, Dpr 131/86 e quindi dell’imposta in misura fissa.

In realtà, nonostante dalle indicazioni della prassi amministrativa, si può acceedere ad una diversa lettura, seguendo le indicazioni di parte della giurisprudenza civilistica secondo cui il termine apposto può validamente ritenersi “non incerto”: (Trib. Firenze, 12-12-2002), il termine della riserva se non esattamente determinato è comunque determinabile con sufficiente certezza.

Ai fini IVA: ove si tratti di preliminare per persona da nominare -- tale configurazione è stata però esclusa dell'amministrazione finanziaria, sul presupposto dell'inammissibilità di ogni forma di determinazione incerta o generica del termine per la nomina, come quella secondo la quale essa deve essere fatta " al momento della stipula del rogito definitivo di compravendita ", clausola questa non inquadrabile nell'istituto del contratto per persona da nominare; di conseguenza se la nomina non avviene nei tre giorni civilistici il contratto produce effetti tra i contraenti originari e non è possibile procedere alla variazione Iva ex art. 26 comma 2, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (Ris. Ag. Entrate 212/E del 11..8.09 e Ris. Min. Fin 400640 del 29.0.86)

Può dunque dirsi quanto segue:

è opportuno che nei contratti preliminari soggetti ad Iva di individui un termine certo per la nomina;
nel caso di verificazione del presupposto impositivo I.V.A. per l'effettuazione del pagamento totale o parziale del corrispettivo prima della dichiarazione di nomina, il promittente venditore dovrà provvedere alla consegna o spedizione della fattura relativa " all'altra parte " (art. 21, comma 1, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633), che è ancora lo stipulante;
una volta resa la dichiarazione di nomina (per la quale non valgono le restrizioni di ordine formale e temporale previste nell'art. 32 del Testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro, approvato con D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131), l'operazione inerente al contratto originario, " già effettuata " prima della dichiarazione di nomina, con quest'ultima, secondo la tesi preferibile " viene meno " anche nei confronti dello stipulante correlativamente al suo venir meno nei confronti del promittente e deve farsi, quindi, applicazione della disposizione dell'art. 26, comma 2, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, la quale contempla le modalità tecniche afferenti le opportune registrazioni di variazione a carico del soggetto passivo. L'operazione deve essere infatti imputata ex novo alle definitive parti contraenti quali determinate dalla dichiarazione di nomina. Non torna peraltro applicabile al caso in esame il disposto del comma 3 del citato art. 26 che esclude la possibilità di emettere note di variazione dopo il decorso di un anno dall'effettuazione dell'operazione imponibile " qualora gli eventi ivi indicati si verifichino in dipendenza di sopravvenuto accordo tra le parti ": invero la dichiarazione di nomina, essendo prevista nel contratto originario, non è assimilabile a " sopravvenuto accordo tra le parti " inteso a dar luogo all'evento risolutorio (In tal senso Interpello Dir. Reg. Emilia Rom. 9.5.02 n.909-20845/2002).

Ove la riserva di nomina integri un preliminare con consenso preventivo alla sua cessione, quest'ultima, se in concreto si realizzi, avrà i riflessi fiscali. La cessione del preliminare ha rilevanza agli effetti dell'imposta sul valore aggiunto se è posta in essere verso corrispettivo da un soggetto I.V.A., quale cedente. La disciplina tributaria è quella della " prestazioni di servizi ", rientrando l'ipotesi considerata nella previsione di cui all'art. 3, comma 2, n. 5, del D.P.R. n. 633/1972.

Ai fini dell’Imposta di Registro la cessione del preliminare dovrebbe essere assoggettata ad imposta di registro ai sensi dell'art. 31, comma 1, del D.P.R. n. 131/1986.

Tale norma stabilisce che " la cessione del contratto è soggetta all'imposta con l'aliquota propria del contratto ceduto ". Secondo taluno poiché per il contratto preliminare è prevista la tassa fissa, ai sensi dell'art. 10, tariffa, parte I, D.P.R. n. 131/1986, alla cessione di esso dovrebbe applicarsi la medesima tassa fissa e non rileverebbe alcuna ulteriore indagine sulla base imponibile; il corrispettivo pattuito ed incassato dal cedente e quello pattuito ed incassato dal contraente ceduto sarebbero invece soggetti ad imposta di quietanza, ai sensi dell'art. 6, tariffa, parte I, D.P.R. n. 131/1986. Secondo altri non sarebbe invece utilizzabile il disposto dell'art. 31, comma 1, D.P.R. n. 131/1986, che richiama per la cessione del contratto " l'aliquota propria del contratto ceduto ": mancherebbe infatti qui tale parametro, stante l'assoggettamento del preliminare ad imposta fissa. Varrebbe perciò riguardo alla cessione di questo contratto l'aliquota proporzionale contemplata dalla disposizione residuale di cui all'art. 9, tariffa, parte I, cit., da applicarsi sulla base imponibile costituita, ai sensi dell'art. 43, comma 1, lettera d), dal corrispettivo pattuito per la cessione o dal valore delle prestazioni ancora da eseguire, ove quest'ultimo sia superiore al primo.

Nessun dubbio comunque sussiste nella fattispecie in ordine alla detraibilità da parte del cessionario in sede di definitivo delle imposte eventualmente pagate dal cedente al momento della registrazione del preliminare. Trattasi infatti della medesima posizione contrattuale in cui il cessionario viene a sostituirsi, il che comporta l'automatico subentro in tutte le situazioni giuridiche soggettive di cui era titolare il cedente.

Ove infine la riserva di nomina concreti una stipulazione a favore di terzo da designare, data la natura giuridica di quest'ultima sopra accennata, nessun profilo di specifica rilevanza fiscale assume la riserva stessa; la dichiarazione di designazione, in ipotesi successiva al contratto preliminare, e la dichiarazione di adesione del terzo saranno però soggette a tassa fissa ai sensi dell'art. 11, tariffa, parte I, allegata al D.P.R. n. 131/1986 e, ove poste in essere mediante scrittura privata non autenticata, ricadranno nella fattispecie impositiva dell'art. 4, tariffa, parte II, allegata al citato D.P.R. n. 131/1986. Nessun dubbio però sussiste nella fattispecie in ordine alla non detraibilità da parte del terzo in sede di definitivo delle imposte eventualmente pagate dallo stipulante al momento della registrazione del preliminare.

Ai fini IVA, nessun profilo di specifica rilevanza fiscale assume la riserva stessa: ove vi sia pagamento totale o parziale del corrispettivo prima della stipulazione del contratto di cessione, andrà , ai sensi dell'art. 6, comma 4, D.P.R. n. 633/1972, consegnata o spedita la fattura relativa " all'altra parte " (art. 21, comma 1, del D.P.R. n. 633/1972), che è senza dubbio lo stipulante, atteso che il terzo beneficiario non è parte del contratto né in senso formale né in senso sostanziale e mai lo diviene.

Bibliografia

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Quesito n. 237-2007/T, In tema di tassazione del preliminare per persona da nominare, Tassani Thomas
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Patti Filippo, in Riv. notar., 01/12/2001, fasc. 06, Parte 1, Contratto preliminare per persona da nominare, pp. 1341-1370
Circolazione del contratto preliminare, a cura di Francesco Alcaro, Ipsoa 2011

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