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I diritti edificatori

L' art.5, comma 3, del D.L. 70/2011 (c.d. D.L. Sviluppo), per garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori, ha inserito, all'art. 2643, I comma, cod. civ., dopo il n. 2), il n. 2 bis il quale prevede la trascrizione de "i contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati nelle normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione territoriale, nonchè nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative".
Dirò subito che l'espressa previsione della trascrivibilità dei contratti che trasferiscono diritti edificatori non può essere considerato elemento risolutivo della questione relativa alla natura reale o meno dei diritti edificatori in quanto, come è noto, la trascrizione non vale ad attribuire natura reale a situazioni che sul piano sostanziale ne siano prive (pensiamo alla trascrizione di un diritto di prelazione volontariamente concesso che non attribuisce al prelazionario il c.d. diritto di seguito o di riscatto) e dall'altro perchè nel codice sono già previste fattispecie a carattere obbligatorio espressamente trascrivibili: senza scomodare la norma sul contratto preliminare e per rimanere nell'ambito dell'art. 2643 cod. civ. si pensi alla trascrizione dei contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni o anche al contratto di anticresi, sebbene qui la natura e gli effetti del contratto, non del tutto pacifici nella ricostruzione dottrinale, non ci consentano di ascrivere a pieno titolo alle situazioni di natura obbligatoria quelle derivanti da un simile contratto.
La realità o l'obbligatorietà dei diritti edificatori va, dunque, affermata o negata prima e indipendentemente dalla nuova previsione normativa.
Ritengo utile, a tal fine, un breve excursus dei diritti edificatori nel nostro ordinamento che ci consenta di inquadrare meglio l'istituto in discorso.
I diritti edificatori sono stati previsti per la prima volta nell'ambito di fenomeni perequativi sviluppatisi nella prassi di alcuni Comuni all'inizio degli anni novanta.
I primi Comuni che hanno disciplinato fenomeni perequativi sono stati, a quanto mi consta, Casalecchio di Reno nel 1992, Reggio Emilia nel 1994, Ravenna e Torino nel 1995, Parma e Piacenza nel 1998.
Da un punto di vista normativo i referenti normativi dell'istituto in discorso vanno rinvenuti:
- nell'art. 23 della Legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150, che prevede la formazione di «comparti edificatori» da parte dell'amministrazione comunale in sede di approvazione dei piani regolatori particolareggiati;
- nell'art. 30 della Legge 47/85, che prevede la possibilità, per i privati interessati da un intervento espropriativo dell'amministrazione, di richiedere l'assegnazione di altri lotti di terreno, equivalenti ai primi;
- nei «programmi di riqualificazione urbana» e nei «programmi integrati di intervento» di cui alla Legge del 1992, n. 179, in materia di edilizia residenziale pubblica;
- nei «programmi di recupero urbano» di cui al D.L. 398/93, convertito nella legge 4 dicembre 1993, n. 493;
- nella Legge 308/04, la quale, all’art. 1, comma 21, dispone che “qualora per effetto di vincoli sopravvenuti diversi da quelli di natura urbanistica non sia più esercitabile il diritto di edificare che sia già stato assentito a norma delle vigenti disposizioni è in facoltà del titolare del diritto di chiedere di esercitare lo stesso su un’altra area del territorio comunale, di cui abbia acquisito la disponibilità a fini edificatori”, ed al comma 22 aggiunge che “in caso di accoglimento dell’istanza presentata ai sensi del comma 21, la traslazione del diritto di edificare su area diversa comporta la contestuale cessione al Comune a titolo gratuito dell’area interessata dal vincolo sopravvenuto”;
- nell'art. 1, commi 258 e 259 (l. finanziaria per il 2008), la quale ha previsto che «ai fini dell'attuazione di interventi finalizzati alla realizzazione di edilizia residenziale sociale, di rinnovo urbanistico ed edilizio, di riqualificazione e miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti, il Comune può nell'ambito delle previsioni degli strumenti urbanistici, consentire un aumento di volumetria premiale nei limiti di incremento massimi della capacità edificatoria prevista per gli ambiti di cui al comma 258»;
- nell' art.11, V comma, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 133 (l. finanziaria per il 2009)) che, sotto la rubrica “Piano Casa”, al fine di incentivare l'edilizia residenziale sociale, contempla la possibilità del trasferimento di «diritti edificatori in favore dei promotori degli interventi di incremento del patrimonio abitativo»; di «incrementi premiali di diritti edificatori finalizzati alla dotazione di servizi e spazi (pubblici)»; della «cessione, in tutto o in parte, dei diritti edificatori come corrispettivo per la realizzazione di unità abitative di proprietà pubblica da destinare alla locazione a canone agevolato, ovvero da destinare alla alienazione in favore delle categorie sociali svantaggiate».
Tale disposizione è assai importante perchè per la prima volta nella legislazione nazionale si parla dei diritti edificatori; si prevede, infatti, che gli interventi del c.d. Piano Casa possano essere realizzati anche:
- mediante il trasferimento di diritti edificatori in favore dei promotori degli interventi di incremento del patrimonio abitativo (lettera a);
- mediante incrementi premiali di diritti edificatori finalizzati alla dotazione di servizi, spazi pubblici e di miglioramento della qualità urbana, nel rispetto delle aree necessarie per le superfici minime di spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444 (lettera b);
- ed ancora mediante la cessione, in tutto o in parte, dei diritti edificatori come corrispettivo per la realizzazione anche di unità abitative di proprietà pubblica da destinare alla locazione a canone agevolato, ovvero da destinare alla alienazione in favore delle categorie sociali svantaggiate (lettera e).
Questo è il quadro normativo di partenza al quale è necessario aggiungere l'attività, particolarmente prolifica sul punto, dei legislatori regionali.
La prima Legge Regionale che ha previsto l'istituto della perequazione urbanistica è stata la L.R. Basilicata 11 agosto 1999, n. 23: art. 33 (Finalità e contenuti della perequazione).
Hanno poi fatto seguito:
la L.R. Emilia Romagna n. 20 del 2000;
la L.R. Puglia n. 20 del 2001; e ancora la L.R. Puglia 22 febbraio 2005, n. 3: art. 21 (Permuta con diritti volumetrici);
la L.R. Calabria n. 19 del 2002;
la L.R. Veneto 23 aprile 2004, n. 11: art. 17 (Contenuti del Piano degli Interventi (Pi)), art. 35(Perequazione urbanistica), art. 36 (Riqualificazione e credito edilizio), art. 37 (Compensazione urbanistica);
la L.R. Lombardia 11 marzo 2005 n. 12: art. 11 (Compensazione, perequazione ed incentivazione urbanistica);
la L.R. Umbria 22 febbraio 2005 n. 11: art. 29 (Perequazione urbanistica), art. 30 (Compensazioni);
la L.R. Friuli Venezia-Giulia, 23 febbraio 2007 n. 5: artt. 31 (Perequazione urbanistica), art. 32 (Compensazione urbanistica), art. 33 (Compensazione territoriale).
In dottrina è discusso il legittimo utilizzo da parte delle Regioni di modelli perequativi in assenza di una legge nazionale e permangono, ad oggi, opinioni contrastanti, anche se il Consiglio di Stato ha ritenuto di rinvenire la copertura "normativa" dell'istituto della perequazione nel combinato disposto degli artt. 1 , comma 1 bis, e 11 della Legge 241/90, ossia nella possibilità di ricorrere agli strumenti convenzionali per il perseguimento delle finalità perequative.
Il problema può, comunque, oggi considerarsi superato, stante l'espresso riferimento alle normative regionali contenuto nel D.L. Sviluppo, riferimento che, a mio avviso, costituisce la "copertura" legislativa statale delle legislazioni regionali esistenti sul punto.
Altro problema è quello della legittimità del ricorso da parte di singoli Comuni a modelli e metodi perequativi in assenza di una legge regionale che li contempli.
In tal senso la giurisprudenza si è espressa in senso favorevole alla perequazione anche in difetto di una espressa normativa che la disciplini: significativa è in tal senso l'esperienza del Piemonte in cui, pur in assenza di una legge regionale, si segnalano importanti esperienze perequative (oltre all’esempio molto noto di Torino, si vedano i piani di Biella, Gozzano e Saluzzo).
Anche qui, peraltro, il problema può considerarsi risolto con il riferimento contenuto nel D.L. Sviluppo ai diritti edificatori comunque denominati negli strumenti di pianificazione territoriale.
E' ora necessario affrontare il problema della natura dei diritti edificatori, il cui problema di fondo è rappresentato dalla scissione tra la titolarità e l'esercizio dello jus aedificandi.
Fino ad oggi siamo stati abituati a confrontarci quasi esclusivamente con la c.d. cessione di cubatura.
Non è questa la sede per ripercorrere le tappe che hanno portato all'emersione nella prassi della figura della cessione di cubatura nè le soluzioni pratiche e le ricostruzioni giuridiche operate sul tema.
E' invece più interessante tentare di comprendere se al di là del diverso nomen iuris cessione di cubatura e cessione di diritti edificatori siano realmente due fenomeni giuridici diversi.
Nella cessione di cubatura il cedente rinuncia a realizzare la cubatura attribuita al proprio fondo per trasferirla su un altro fondo.
Ne discende che, affinché possa realizzarsi la cessione di cubatura, debbono essere sempre individuati il fondo del cedente e quello del cessionario, laddove, invece, i diritti edificatori attribuiti ad un soggetto in seguito a perequazione, compensazione o incentivazione sono svincolati dalla titolarità di un fondo al quale collegarli.
In concreto, al momento dell’attribuzione della volumetria il beneficiario dei diritti edificatori potrebbe, infatti, anche non essere proprietario di altro fondo su cui sfruttare la volumetria attribuitagli, avendo già ceduto al Comune l'area di sua proprietà e dovendosi, pertanto, limitare a mantenere i diritti edificatori in vista di un acquisto futuro o a cederli a terzi.
Inoltre, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, la cessione di cubatura può avvenire soltanto tra aree comprese in una stessa zona, mentre i diritti edificatori possono costituire oggetto di negoziazione - laddove gli strumenti urbanistici perequativi lo ammettano - anche se generati da aree esterne ai comparti o tra aree comprese in comparti discontinui.
E' evidente, quindi, che il tema dei diritti edificatori non può essere risolto con l'affermazione che si tratta di un vecchio istututo – la cessione di cubatura – rivestito a nuovo in quando tra cessione di cubatura e diritti edificatori vi sono significative differenze che affondano le proprie origini nella radicale diversità che la pianificazione del territorio ha oggi assunto con l'istituto della perequazione.
Che cosa si intende e da dove nasce la perequazione.
La perequazione può essere definita una tecnica urbanistica tendente all’uguale distribuzione dei valori e degli oneri della trasformazione urbanistica del territorio tra tutti i proprietari interessati.
Essa rappresenta un rimedio ai difetti e ai costi della pianificazione tradizionale, e segnatamente al principale difetto della pianificazione tradizionale che è quello discriminatorio che scaturisce dal conferimento di una determinata destinazione alla singola area, tale da provocare l’alterazione dei valori delle aree, dipendente in definitiva dal possibile sfruttamento edificatorio delle stesse, e al principale costo della pianificazione tradizionale, che è quello dell'espropriazione.
La c.d. zonizzazione, con la distinzione tra aree edificabili e non edificabili, porta, infatti, inevitabilmente a sperequazioni tra i diversi proprietari.
La localizzazioni delle aree destinate a opere o impianti pubblici, con il conseguente vincolo di inedificabilità funzionale alla successiva espropriazione, da un lato trasforma di fatto quello che formalmente è un diritto, la proprietà di un certo fondo, sostanzialmente in un peso, dall'altro espone l'amministrazione comunale ai costi, eccessivamente onerosi, e ai tempi, normalmente lunghi, dello strumento espropriativo.
Con la perequazione si ha l'attribuzione di un medesimo indice edificatorio a tutti i suoli destinati alla trasformazione; i diritti edificatori possono essere impiegati dai proprietari sulle aree indicate dal Comune; le aree destinate ad usi pubblici, una volta sfruttati i relativi diritti edificatori, vengono cedute dai proprietari al Comune.
Con la perequazione tutte le aree di trasformazione sono potenzialmente edificabili ma per poter edificare in concreto occorre raggiungere un indice minimo fondiario che non è intrinseco a ciascun terreno, dovendo essere reperito sul territorio dai proprietari delle aree destinate alle opere pubbliche.
Ciascun proprietario di un’area edificabile - seppur titolare del diritto di costruire - non può sfruttare in concreto il proprio diritto all’edificazione, e ciò in quanto l’area soggetta a perequazione non raggiunge il limite minimo dell’indice di edificabilità previsto; pertanto il proprietario sarà incentivato a procurarsi altrove la differenza volumetrica al fine di poter esercitare in concreto il proprio diritto all’edificazione.
Si prevede, cioè, la possibilità per i Comuni di attribuire agli appezzamenti di terreno un indice di edificabilità inferiore a quello minimo fondiario.
A tal fine è possibile poi distinguere tra perequazione ristretta e perequazione allargata, distinzione che tra l'altro è propria di due delle più importanti legislazioni regionali in materia, la normativa veneta e quella lombarda: l’articolo 11, secondo comma, della Legge Regione Lombardia n. 12/2005 prevede espressamente la perequazione generalizzata su tutto il territorio comunale, mentre la Legge Regione Veneto n. 11/2004 prevede solo la figura della perequazione parziale, limitando l’equa distribuzione ai soli immobili interessati agli interventi e quindi compresi in piani attuativi: la prima (allargata) è riferita tendenzialmente a tutto il territorio comunale; la seconda (ristretta) è riferita ai comparti oggetto degli strumenti urbanistici attuativi.
Nella perequazione ristretta viene identificato un insieme di aree di proprietà privata che formano un comparto; all’interno di questo a ciascuna area viene attribuita un’identica capacità volumetrica proporzionale all’estensione dell’area, ma in ogni caso inferiore al limite minimo fondiario di edificabilità. Contestualmente vengono individuate le aree destinate ai servizi ed opere di pubblica utilità. Successivamente il proprietario di un’area destinata a pubblici servizi od alla realizzazione di opere di interesse pubblico potrà autonomamente decidere di cedere a titolo gratuito o meglio senza corrispettivo in denaro tali aree al Comune, attualizzando i diritti edificatori assegnati direttamente a tale area in seguito alla formazione del Piano.
Si tende così a neutralizzare l’iniquo costo a carico di alcune proprietà fondiarie che subiscono il peso della destinazione di tale aree ad opere ed infrastrutture di interesse pubblico.
In questo tipo di perequazione assume rilievo la figura del comparto che era già previsto nel nostro ordinamento all'art. 870 cod. civ. e all’art. 23 della Legge 1150/42, che lo indica come strumento per l’attuazione delle previsioni di piano, suggerendo il consorziamento tra i diversi proprietari per distribuire vantaggi e svantaggi, e che in passato non ha trovato una diffusione completa probabilmente perché la lottizzazione convenzionata è risultata più adeguata alle esigenze di un modello di crescita espansivo della città.
Le finalità distributive della perequazione sembrano, d’altronde, caratterizzare anche istituti già noti, quali il piano di recupero di cui alla Legge 5 agosto 1978, n. 457, ed il sistema delle lottizzazioni convenzionate ex art. 8, legge n. 765/67: istituti che si basano sul principio secondo il quale chi si giova di una previsione urbanistica favorevole ritraendone un certo incremento di valore può legittimamente essere chiamato a sopportare, con una parte di quell’incremento, i costi delle opere di urbanizzazione e più in generale della sistemazione urbanistica (Sentenza Corte Costituzionale 20 maggio 1999 n.179; Consiglio di Stato sezione IV 16 ottobre 2006 n.6171).
La perequazione estesa o pianificatoria costituisce uno sviluppo logico della perequazione attuativa in quanto si tratta di applicare il principio perequativo oltre i limiti imposti dal comparto interessando l’intero territorio comunale ed è espressamente stabilita da alcune leggi regionali.
Nella perequazione estesa il Piano si limita a prevedere due categorie di fondi: le aree di trasformazione e le aree di conservazione: l’utilizzo del diritto edificatorio che spetta ad un’area non suscettibile di trasformazione secondo le indicazioni del pianificatore potrà avvenire su un altro fondo detto accipiente, scelto tra le numerose aree di atterraggio previste dal piano.
Non vi sarà la predeterminazione della destinazione dei diritti edificatori, ma il Piano si limiterà a prevedere che ogni trasformazione sia il risultato di un atterraggio di diritti edificatori che si uniranno alla dotazione intrinseca di edificabilità dell’area, di per se stessa insufficiente a consentire la trasformazione dell’area.
E’ chiaro che tale meccanismo può essere graduato, qualora i piani perequativi prevedano che la circolazione delle possibilità edificatorie sia circoscritta ad alcune porzioni del territorio comunale trasformabile.
Una forma evoluta della perequazione di comparto è quella che prevede che i diritti edificatori siano attributi ad aree esterne al comparto anche non contigue, di cui si chiede la conservazione e quindi l’inedificabilità.
In questo caso la capacità edificatoria attribuita potenzialmente alle aree esterne può essere spostata all’interno del comparto, aggiungendosi a quella già prevista, in modo che gli oneri della perequazione vengano ripartiti in maniera equa tra tutte le aree interne ed esterne al comparto.
Nella pratica il modello perequativo più diffuso è comunque quello della perequazione parziale o ristretta, ove l’utilizzo dei diritti edificatori attribuiti ai fondi sorgente può avvenire solo all’interno di ambiti o piani attuativi predeterminati.
Chiarito il meccanismo perequativo, deve essere sottolineato in questa sede come non sia neanche corretto parlare di perequazione al singolare in quanto all'interno dell'istituto della perequazione sono suscettibili di essere individuate tali e tante varianti da essere metodologicamente più corretto discorrere di perequazioni.
Tre sono le figure più importanti e che in questa sede costituiranno oggetto di separata attenzione:
la perequazione propriamente detta, la compensazione e la incentivazione.
Il minimo comun denominatore degli istituti perequativi è la loro idoneità a dare vita a diritti edificatori attraverso la separazione della capacità edificatoria dalla proprietà del terreno da cui ha origine, divenendo la prima qualcosa di trasferibile e negoziabile.
Nella vita dei diritti edificatori gli urbanisti distinguono, inoltre, tre fasi:
a) il decollo: fase della creazione dei diritti edificatori da parte dell’ente comunale in seguito a procedimenti perequativi, compensativi o incentivanti;
b) il volo: fase intermedia in cui i diritti sono già stati attribuiti ma non possono ancora essere esercitati in termini di maggior sfruttamento di capacità volumetrica, rimanendo tuttavia trasferibili a terzi analogamente alle cosiddette aspettative giuridiche;
c) l'atterraggio: fase esecutiva dei diritti edificatori, che vengono esercitati aggiungendo la capacità volumetrica prevista ad un fondo diverso da quello che li ha generati.
I diritti edificatori perequativi vengono assegnati direttamente in seguito alla formazione del Piano e sono commerciabili nel momento stesso in cui il Piano è approvato; anche il terreno che sarà oggetto di trasferimento alla P.A. ha una sua volumetria che, però, potrà essere realizzata solo sulle aree di concentrazione;
i diritti compensativi sono attribuiti, invece, in seguito alla cessione all’Amministrazione comunale del fondo sorgente e non hanno limiti spaziali;
i diritti incentivanti o premiali sono attribuiti in seguito all’intervento di riqualificazione urbanistica e/o ambientale.
La diversa genesi dei diritti edificatori determina anche significative differenze in sede di disciplina:
i diritti perequativi rimangono, infatti, assoggettati a revisioni in seguito alle modifiche del Piano che li ha previsti.
I diritti compensativi, costituendo il corrispettivo di una prestazione che il privato ha già assolto cedendo l’area, sono - o dovrebbero essere – insensibili rispetto alle variazione del Piano.
Analogamente i diritti incentivanti o premiali, attribuiti in considerazione dell'effettuazione di un intervento di riqualificazione urbana, sono - o dovrebbero essere – insensibili rispetto alle variazione del Piano.
Sul piano, poi, della commerciabilità è interessante constatare come per i diritti premiali o incentivanti sia, talvolta, prevista una differente disciplina regionale:
nel Veneto i diritti premiali, denominati crediti edilizi, possono essere spesi anche in ambiti, determinati dallo strumento urbanistico generale, diversi da quelli in cui sono sorti.
Al contrario in Lombardia, a differenza dei diritti perequativi e compensativi, che non hanno limitazione per quanto attiene la loro trasferibilità, i diritti premiali non sono commerciabili e possono essere utilizzati solo nelle aree di intervento che li hanno generati.
L'avvenuto inquadramento normativo dei diritti edificatori consente, ora, di rispondere al quesito circa la natura reale o meno di detti diritti.
La difficoltà maggiore nell’ammettere che la cubatura possa formare oggetto di diritti è legata alla impossibilità di immaginare che lo spazio aereo connesso alla proprietà del suolo possa essere oggetto di diritti separatamente dalla proprietà del suolo.
Oggetto di diritti e, quindi, oggetto di trasferimento può essere solo la porzione di materia, la res corporalis, e lo spazio non è una cosa, bensì il mezzo in cui si trova l’oggetto dei diritto.
Resterebbe, poi, da chiarire se, qualificata la cubatura come bene astrattamente idoneo a formare oggetto di diritto e quindi di per sé trasferibile, la situazione giuridica della quale formi oggetto possa essere ricondotta tra quelle reali o tra quelle personali, laddove appunto riuscisse naturalmente ad attribuirsi ad essa una reale autonomia – dal punto di vista giuridico – rispetto al bene immobile al quale inerisce.
In primo luogo è necessario chiarire che la cubatura si esprime con il riferimento ai metri cubi di costruzione edificabili per ogni metro quadrato di estensione del terreno.
Sono note le ricostruzioni effettuate in ambito notarile e che hanno portato all'affermazione che la cubatura, in quanto tale, è in sé stessa bene in senso giuridico ed in quanto tale è un elemento idoneo a formare oggetto di diritto, affermandosi che la cubatura, quale bene giuridico autonomo, non urta con il principio del numero chiuso dei diritti reali, non costituendo essa stessa un diritto, bensì un bene in sé, bene, dotato di una sua apprezzabilità economica, che può costituire oggetto di accordo tra privati ed in particolare oggetto di diritti reali.
Si tratterebbe in specie di un bene immateriale di origine immobiliare, certamente lecito e possibile e comunque astrattamente dotato delle caratteristiche di cui all’art.1346 cod. civ. e quindi determinato o determinabile.
Nessun ostacolo si frapporrebbe, in tal caso, ad ammettere che la volumetria possa essere intesa quale bene autonomo in senso economico e di conseguenza costituire oggetto di diritto reali, qualsiasi forma e struttura abbia assunto il negozio; in una tale ottica, andrebbe, poi, distinta la circolazione del bene cubatura dalla sua fruizione: la prima, devoluta esclusivamente alla regolamentazione pattizia, la seconda, subordinata all’esito favorevole dell’attività provvedimentale della pubblica Amministrazione.
Ulteriore conferma di una siffatta soluzione è stata rinvenuta nella ricostruzione tecnico - giuridica di alcune fattispecie del tutto speculari, seppur afferenti materie del tutto diverse, alle operazioni aventi ad oggetto i diritti edificatori.
Il primo esempio è offerto dalle cd. quote latte: nel contesto della disciplina emanata in applicazione delle normativa comunitaria avente ad oggetto la regolazione le quote della produzione del latte bovino assegnate a ciascun produttore, la titolarità di essa compete al produttore nella sua qualità di conduttore dell’azienda agricola, salve diverse pattuizioni tra le parti (art. 10, comma 1, della Legge 26 novembre 1992, n. 468); il secondo comma della stessa disposizione prevede, poi, che il conduttore possa cedere o affittare totalmente o parzialmente, anche per singole annate, la quota latte senza alienare l’azienda agricola, a condizione che l’azienda del produttore cessionario sia ubicata nella medesima regione e si trovi in un territorio della medesima categoria.
La quota latte è, perciò, un bene immateriale, incorporale, collegato all’azienda dell’allevatore quale elemento di essa, e non più al terreno.
Si tratta, insomma, di un bene oggetto di una specifica tutela giuridica il diritto sul quale, esercitato dal rispettivo titolare, è ricostruito dalla giurisprudenza europea e costituzionale quale diritto di proprietà, che può essere dismesso in cambio di un’indennità o ceduto in tutto o in parte, definitivamente o temporaneamente a favore di un terzo in cambio di un certo prezzo.
Altra ipotesi è il cd. diritto al reimpianto del vitigno che può esser trasferito a favore di altri viticoltori, con modalità autonome rispetto all’azienda di appartenenza originaria che siano determinate tra le parti convenzionalmente. Una tale fattispecie acquisisce in tal modo il rilievo oggettivo di un vero e proprio bene – nel significato di cui all’art. 810 cod. civ. - del tutto indipendente anch’esso rispetto al terreno di riferimento.
A queste fattispecie citate espressamente da Trapani nel noto studio recentemente pubblicato mi permetto di aggiungerne almeno un'altra: è quella dei diritti all’aiuto previsti dal regolamento CE n. 1782/2003 che prevede l'erogazione di un sussidio agli agricoltori legato esclusivamente all’estensione della superficie aziendale complessivamente destinata ad attività agricola, prescindendo dalla quantità della produzione e, in linea di massima, anche dal tipo di coltivazione in essa esercitato.
L’art. 46 del regolamento n. 1782/2003 prevede espressamente la possibilità che l’agricoltore a cui tali quote sono state assegnate, in alternativa a chiederne il pagamento, le trasferisca “unicamente ad altro agricoltore stabilito nello stesso Stato membro”; il secondo paragrafo dell’art. 46 dispone poi che “i diritti all’aiuto possono essere trasferiti a titolo oneroso o mediante qualsiasi altro trasferimento definitivo, con o senza terra. L’affitto o altri tipi di cessione sono consentiti soltanto se al trasferimento dei diritti all’aiuto si accompagni il trasferimento di un numero equivalente di ettari ammissibili.”.
In realtà la qualifica dei diritti edificatori come bene che può costituire oggetto di diritti reali non è unanimemente condivisa, essendo significativamente rappresentata anche l'opinione che pur essendosi in presenza di un bene si sia in presenza di un bene suscettibile di costituire oggetto di un diritto di credito.
La questione, a mio avviso, merita peraltro di essere completamente rivisitata alla luce del dettato normativo del D.L. Sviluppo il cui contenuto orienta verso la conclusione che il diritto edificatorio non sia un bene che può costituire oggetto di diritti reali bensì sia esso stesso un diritto reale, non più atipico perchè espressamente previsto dal legislatore.
Si tratterebbe di un diritto a metà strada tra la proprietà ed il diritto di superficie: a metà strada perchè della proprietà il diritto edificatorio ha alcune facoltà ma non ha il terreno che nel diritto edificatorio assumere un rilievo solo per dterminare la nascita e la spendita del diritto, e perchè della superficie come diritto di fare e mantenere una costruzione al di sopra del suolo il diritto edificatorio ha solo l'aspetto relativo al diritto di fare ma non anche quello del mantenere che è legato alla titolarità di un terreno sul quale il diritto possa essere speso.
Se si accetta la prospettiva del diritto edificatorio non in termini di bene che può costituire oggetto di diritti ma come nuovo diritto reale espressamente previsto dal legislatore possiamo dire, in via di prima approssimazione, che il diritto edificatorio è il diritto di fare una costruzione, diritto distinto ed autonomo rispetto alla costruzione per la cui effettuazione occorrerà il consolidamento del diritto edificatorio con il diritto di proprietà di un suolo.
Il diritto reale di fare una costruzione consentirebbe, dunque, di staccare dal diritto di proprietà del terreno dal quale il diritto edificatorio sorge alcune facoltà che costituirebbero il contenuto di un diritto reale autonomo, il diritto edificatorio, diritto appunto di fare una costrizione, diritto che potrebbe liberamente circolare ma che necessiterebbe, per poter, poi, essere materialmente esercitato con l'effettuazione della costruzione, di consolidarsi con la proprietà di un terreno suscettibile secondo le previsioni di piano di essere edificato.
Comunque si voglia intendere i diritti edificatori - come nuovo bene o come nuovo diritto reale - la previsione espressa da parte del legislatore nazionale dei diritti edificatori, quale possibile oggetto di un negozio traslativo, permette di superare definitivamente l’opinione che l'ostacolo alla configurazione autonoma dei diritti edificatori sarebbe stato costituito proprio dal principio di tipicità dei diritti reali.
Passando all'analisi della nuova norma l'espressa previsione della trascrivibilità dei contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati nelle normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione territoriale, nonchè nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative, nel costituire un sicuro referente normativo per i contratti in discorso pone una serie di interrogativi cui in questa sede è solo possibile accennare.
In primo luogo è, peraltro, necessario precisare un aspetto.
Se anche prima del D.L. Sviluppo era possibile arrivare ad affermare la trascrivibilità degli atti relativi ai diritti edificatori, è anche vero che l'espresso inserimento della norma nel testo dell'art. 2643 cod. civ. vale a chiarire che la trascrizione è disposta a fini di opponibilità ai terzi e che, dunque, l'eventualità della c.d. doppia cessione di diritti edificatori vada risolta sulla base dei principi della trascrizione ai sensi dell'art. 2644 cod. civ. e non sulla base dei principi del diritto amministrativo, per effetto dei quali si riteneva che ancorchè fosse stata trascritta la cessione di cubatura, in caso di doppia cessione di cubatura a prevalere non era il primo trascrivente ma il primo che fosse riuscito ad ottenere dal Comune il rilascio di una concessione edilizia maggiorata.
La norma prende in considerazione solo i contratti che trasferiscono i diritti edificatori: la collocazione della nuova norma al n. 2 bis dell'art. 2643 cod. civ.consente di affermare la sicura trascrivibilità degli atti tra vivi di rinunzia ai diritti edificatori rientrando questi ultimi nell'ambito della previsione di cui al n. 5 dell'art. 2643 cod. civ. che prevede, appunto, la trascrizione degli atti tra vivi di rinunzia ai diritti menzionati ai numeri precedenti.
Stesso discorso per i contratti che costituiscono la comunione dei diritti edificatori sicuramente trascrivibili ex art. 2643 cod. civ., n. 3, norma che contempla la trascrivibilità dei contratti che costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti.
Maggiori perplessità desta la mancata previsione della trascrivibilità dei contratti che costituiscono o modificano i diritti edificatori.
Ma qui il problema può considerarsi risolto con l'approvazione dell'emendamento al D.L. Sviluppo il quale prevede la trascrizione dei "contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, o da strumenti di pianificazione territoriale.".
Per quanto attiene, poi, alla tipologia di atti due sono i problemi che meritano attenzione in questa prima lettura della norma: la trascrivibilità di un atto di divisione di diritti edificatori e l'ipotecabilità dei medesimi.
La trascrizione delle divisioni è contemplata dall'art. 2646 cod. civ. il quale afferma che si devono trascrivere le divisioni che hanno per oggetto beni immobili.
La norma non fa, dunque, riferimento al diritto ma all'oggetto della divisione: beni immobili; ne consegue che se si ritiene che il diritto edificatorio sia un nuovo diritto reale che, comunque, non potrà non avere ad oggetto un bene immobile, non vi è nessuna difficoltà ad ammettere la trascrivibilità di una divisione relativa ai diritti edificatori, mentre maggiori difficoltà ci sono nell'affermare la trascrivibilità di una divisione avente ad oggetto diritti edificatori nel caso in cui si ritenga che si sia in presenza non di un nuovo diritto ma di un nuovo bene.
Analogo discorso per l'ipoteca: l'art. 2810 cod. civ., rubricato "Oggetto dell'ipoteca", afferma che sono capaci d'ipoteca i beni immobili che sono in commercio con le loro pertinenze.
La circostanza che si faccia riferimento, anche qui, all'oggetto e non al diritto consente di ritenere compresi nell'ambito di applicabilità della norma e, dunque, capaci di ipoteca i diritti edificatori in quanto diritti relativi a beni immobili.
E' ben vero che, qui, ai numeri 2, 3 e 4, si precisa che sono capaci di ipoteca l'usufrutto dei beni stessi, il diritto di superficie, il diritto dell'enfiteuta e quello del concedente sul fondo enfiteutico, ma è anche vero che se l'elencazione dovesse essere interpretata letteralmente e non sistematicamente mancherebbe, allora, il riferimento al diritto di nuda proprietà che, dunque, non potrebbe essere ritenuto capace di ipoteca.
Per finire qualche considerazione di ordine pratico che, come operatori del diritto costretti a confrontarci tutti i giorni con un legislatore sempre meno attento al dato sistematico, possono costituire non certo una guida ma solo un elemento di riflessione:
1) quali sono i dati che deve contenere un contratto di cessione di diritti edificatori;
2) come si trascrive;
3) qual è il regime fiscale ad esso applicabile.
Alcune di queste considerazioni mutano, peraltro, a seconda della circostanza che si ritenga il diritto edificatorio un bene capace di diritti reali o esso stesso un diritto reale.
Per quanto attiene al primo aspetto, e cioè i dati che deve contenere un contratto di cessione di diritti edificatori, si ritiene:
•che al contratto non debba partecipare il Comune;
•che nel contratto sia opportuno indicare la fonte del diritto edificatorio che costituisce oggetto di cessione nonchè disciplinare le conseguenze di eventuali variazioni della misura del diritto edificatorio generato da un terreno, variazioni derivanti dalle variazioni del piano che li prevede;
•che i diritti edificatori debbano essere identificati attraverso i dati catastali del terreno dal quale derivano;
•che nel contratto debba essere indicata la misura del diritto edificatorio trasferito, gli ambiti entro i quali il diritto edificatorio può essere speso, gli eventuali termini entro i quali il diritto edificatorio può essere speso;
•che sia opportuno indicare gli estremi di iscrizione nel registro dei crediti edilizi, ove esistente.
Se si ritiene che il diritto edificatorio sia un bene andrà indicato il diritto reale – proprietà – che viene ceduto sul diritto edificatorio.
In questo caso una possibile clausola di cessione del diritto edificatorio può essere la seguente: "Tizio, con ogni garanzia di legge e senza alcuna riserva, cede a Caio che, in buona fede, accetta ed acquista il diritto di piena proprietà sul diritto edificatorio – pari a complessivi mc. 1.000 – derivante dal seguente appezzamento di terreno:".
Se si ritiene che il diritto edificatorio sia esso stesso un diritto reale non andrà invece indicato il diritto che viene ceduto.
In questa seconda ipotesi una possibile formulazione della clausola di cessione del diritto edificatorio può essere la seguente: "Tizio, con ogni garanzia di legge e senza alcuna riserva, cede a Caio che, in buona fede, accetta ed acquista il diritto edificatorio – pari a complessivi mc. 1000 – derivante dal seguente appezzamento di terreno:".
Sia consentita qui una piccola digressione: sia che si ritenga che il diritto edificatorio sia un bene che può costituire oggetto di diritti sia che si ritenga il diritto edificatorio esso stesso un diritto reale è necessario affrontare il tema dei diritti diversi dalla proprietà di cui il diritto edificatorio sia capace.
Qui mi limito ad una prima veloce osservazione relativamente al diritto di usufrutto, riservandomi in un successivo approfondimento di affrontare la questione della compatibilità dei diritti edificatori con gli altri diritti reali: non mi sembra che vi siano particolari ostacoli all'affermazione che il diritto edificatorio possa costituire oggetto di usufrutto e che per questa strada si possa affermare la trascrivibilità dei contratti che trasferiscono il diritto di usufrutto sui diritti edificatori (se inteso come bene) o dei diritti edificatori (se inteso come diritto) o dei contratti che trasferiscono la nuda proprietà sui diritti edificatori (se inteso come bene) o dei diritti edificatori (se inteso come diritto).
Tornando alla schema contrattuale prospettato il contratto di cessione di diritti edificatori non presenta particolari problemi nel caso in cui la cessione avvenga dal titolare del fondo dal quale derivano i diritti edificatori ad un terzo; lo schema può ritenersi valevole, però, anche nel caso di c.d. cessione in volo, cioè di cessione che venga effettuata non dal titolare del fondo che ha generato i diritti edificatori ma da parte di chi su quel fondo non vanti alcun diritto e si ritrovi, ciò nonostante, titolare di diritti edificatori.
Anche qui, dunque, il diritto edificatorio andrà identitificato con riferimento ai dati catastali del terreno dal quale il medesimo è originato.
Problema ulteriore, sia in sede di prima che di ulteriore cessione, è come sia possibile per il Notaio controllare che i diritti edificatori generati da quel fondo non siano stati già consumati.
Se, infatti, la trascrivibilità del contratto di cessione dei diritti edificatori riconduce il controllo sulla titolarità e libera disponibilità nell'alveo dei normali controlli che sulla legittimazione, disponibilità e titolarità esercita il Notaio, il consumo dei diritti edificatori effettuato dal titolare sul fondo dal quale i medesimi sono generati, come anche su altro fondo, non presuppone necessariamente la stipula di un atto notarile.
Non è da escludere che alcune leggi regionali e soprattutto alcune disposizioni di piano possano prevedere per l'ipotesi del consumo del diritto edificatorio la stipula di un atto d'obbligo e/o asservimento simili a quelli che vengono tradizionalmente stipulati in molte regioni italiane per consentire costruzioni in zone agricole a servizio del fondo ma, mancando una norma generale che preveda come obbligatoria la stipula di un atto che segnali l'avvenuto consumo da parte del titolare del diritto edificatorio, non è sul piano della trascrizione che il discorso può essere impostato.
Sicuramente un valido ausilio può essere rappresentato nelle regioni che lo prevedono e che lo hanno reso operativo dal registro dei crediti edilizi.
In molte normative regionali che prevedono il registro è espressamente prevista l'annotazione dell'avvenuto consumo del credito a fronte del rilascio del permesso a costruire relativamente ai diritti edificatori menzionati nel certificato.
E' allora evidente che in questi casi il Notaio potrà sincerarsi del mancato consumo del diritti edificatori generati da un fondo con l'esibizione del certificato relativo ai crediti edilizi (certificato al quale va riconosciuta, a mio avviso, la natura di titolo di legittimazione) o di un estratto del registro dei crediti edilizi.
Si tratta peraltro, come detto, di una soluzione suscettibile di valere solo per quelle Regioni in cui sia previsto e in cui sia stato reso operativo il registro dei crediti edilizi.
Una possibile soluzione in termini generali al quesito potrebbe, peraltro, essere quella di ritenere che l'avvenuto consumo del diritto edificatorio debba essere segnalato dal Comune nel certificato di destinazione urbanistica.
Si sarebbe potuta sostenere la necessità di un atto che sancisca il consumo del diritto edificatorio solo nel caso dell'introduzione dell'art. 2645 quater cod. civ., prima approvato come emendamento al D.L. Sviluppo e poi stralciato in sede di maxi emendamento sul quale è stata posta la questione di fiducia, art. 2645 quater cod. civ. a norma del quale "Devono essere trascritti, se hanno per oggetto beni immobili, gli atti, anche unilaterali, le convenzioni ed i contratti con i quali vengano costituiti a favore dello Stato, della Regione, degli altri enti pubblici territoriali ovvero di enti svolgenti un servizio di interesse pubblico, vincoli di uso pubblico e, comunque, ogni altro vincolo a qualsiasi altro fine richiesto dalle normative statali e regionali, dagli strumenti urbanistici comunali nonché dai conseguenti strumenti di pianificazione territoriale e dalle convenzioni urbanistiche ad essi relative".
Il mancato inserimento della norma impedisce, dunque, qualsiasi ragionamento che consenta di affermare la trascrivibilità di un atto che evidenzi il consumo del diritto edificatorio e orienta inevitabilmente all'individuazione di altre soluzioni che consentano di raggiungere certezza sul punto.
Sul piano del contenuto contrattuale mi sembra, inoltre, che vada effettuata almeno un'altra osservazione: se si ritiene che il diritto edificatorio sia un bene autonomo, con l'espressa previsione della trascrivibilità dei contratti di trasferimento dei diritti edificatori e per le modalità con le quali essa è prevista – in maniera separata rispetti ai diritti su beni immobili – mi sembra evidente che dalla data di entrara in vigore del D.L. Sviluppo nei contratti aventi ad oggetto il trasferimento di un fondo dal quale derivano diritti edificatori sia necessario precisare se in detta cessione siano compresi o meno i diritti edificatori generati dal terreno.
Se, infatti, i diritti edificatori sono un bene autonomo e distinto dalla proprietà del terreno è evidente che la sola cessione della proprietà del terreno senza che nulla sia detto in merito alla cessione dei diritti edificatori pone l'interprete di fonte al quesito se in detta cessione siano o meno compresi i diritti edificatori.
Alla conclusione positiva si può, forse, comunque addivenire sulla base delle normali previsioni contenute nei contratti di compravendita, laddove normalmente si prevede la cessione con tutte le pertinenze, accessioni, accessori, diritti inerenti, o anche sulla base della qualificazione dei diritti edificatori come frutti pendenti del fondo.
In realtà la conclusione sarebbe suscettibile di essere facilmente ribaltata sol che si pensi che il diritto edificatorio, considerato come bene e non come diritto e ceduto insieme al terreno, dovrebbe, comunque, costituire oggetto di una autonoma trascrizione e, dunque, dovrebbe essere espressamente menzionato nel contratto.
E' comunque evidente come la fuzione antiprocessuale del Notaio imponga al medesimo una modifica e/o integrazione delle modalità redazionali dei contratti aventi ad oggetto terreni dai quali scaturiscono diritti edificatori al fine di precisare in maniera netta ed inequivoca se in detta cessione siano o meno compresi i diritti edificatori.
Se si ritiene, invece, che i diritti edificatori siano un diritto reale una simile precisazione sarà solo opportuna e non anche necessaria in quanto è chiaro che se il titolare del terreno non scinde la titolarità del terreno dalla titolarità del diritto edificatorio quando cede il diritto di proprietà del terreno, senza nulla dire sulla sorte del diritto edificatorio, sta cedendo anche e sicuramente il diritto edificatorio dovendo in un simile caso la riserva del diritto edificatorio a favore suo o di un terzo (che, peraltro, come sappiamo non è tecnicamente vera riserva) dover essere espressa e contestuale al contratto di trasferimento del terreno.
Mi sembra, peraltro, come si comprenda anche dall'esempio poc'anzi effettuato, che sia possibile formulare una considerazione suscettibile di valere per entrambe le modalità di intendere il diritto edificatorio: e, cioè, che non vi siano ostacoli ad ammettere non solo una contestuale cessione del terreno ad un soggetto e dei diritti edificatori ad un altro soggetto ma anche la sola cessione del terreno con riserva in testa al cedente dei diritti edificatori che dal medesimo scaturiscono.
Come si trascrive il contratto.
Qui abbiamo, almeno, due problemi da dover segnalare:
se il diritto edificatorio è un bene nella nota andrà indicato come diritto il diritto di proprietà; come dati dell'immobile quelli relativi al terreno dal quale sorgono i diritti edificatori; il problema sorge quando dobbiamo indicare nella nota la misura del diritto edificatorio trasferito; allo stato non è possibile indicare questo dato nel quadro relativo all'immobile, dovendosi, dunque, utilizzare il quadro "D" della nota per una simile indicazione.
Se il diritto edificatorio è un diritto reale per evitare di dover concludere che senza una modifica dell'elenco dei diritti trascrivibili il contratto non sia trascrivibile e, dunque, di fatto la novità legislativa non sia ancora operante si può, forse, ritenere di utilizzare, se si accetta la ricostruzione del diritto edificatorio in termini di diritto di fare una costruzione, il codice del diritto di superficie, avendo cura di indicare nel quadro "D" che viene ceduto il diritto edificatorio, oltre alla necessità di indicare, anche qui, la misura del diritto.
Qualche dubbio può derivare dall'utilizzo anche nelle note di trascrizione degli atti di cessione c.d. in volo dei diritti edificatori dei dati catastali di un terreno di cui il cedente non è proprietario; il nostro sistema ipotecario è, però, basato sulle persone e non sui beni, per cui il dubbio, se ha motivo di esistere, va circoscritto alle Regioni, Province e Comuni in cui vige il sistema tavolare.
Qual è il regime fiscale applicabile al contratto.
L'ufficio studi in risposta ai quesiti n. 254/2007 e 661/2007C – in tema di "cessione crediti edilizi – tassazione" - ha affermato che la cessione in discorso, trattandosi di cessione di una posizione giuridica attiva economicamente rilevante, va assoggettata ad imposta di registro ai sensi dell'art. 9, tariffa parte I, del T.U. con applicazione, dunque, dell'aliquota del 3%.
La riconosciuta natura reale al diritto edificatorio impedisce di poter considerare ancora attuale una simile conclusione.
Il regime fiscale applicabile non può, dunque, non essere quello previsto per le cessioni di diritti reali e, segnatamente, quello previsto per la cessione di terreni non aventi destinazione agricola, con applicazione, dunque, dell'aliquota del 8% oltre all'imposta ipotecaria del 2%.
Quanto all'imposta catastale mi sento di dover sollevare un dubbio:
se il diritto edificatorio è un bene non vi è dubbio che l'atto avente ad oggetto la cessione dei diritti edificatori non è soggetto a voltura ma siamo così sicuri che la medesima connclusione sia suscettibile di essere mantenuta se si accoglie la conclusione che il diritto edificatorio è un diritto reale?
Come sappiamo il diritto di superficie è oggetto di voltura; conclusione questa che orienta per la soggezione a voltura anche dell'atto di trasferimento del diritto edificatorio; la remora ad una simile conclusione è nella circostanza che il diritto edificatorio può non essere speso sul terreno dal quale è nato.
La questione merita un significativo approndimento alla luce del ruolo delle norme catastali e delle disposizioni che hanno previsto la creazione della banca dati catastale integrata, significativo approfondimento che il breve tempo intercorso tra l'approvazione del D.L. Sviluppo e, ancor di più, dell'emendamento al D.L. Sviluppo e la data di questo incontro mi ha impedito di effettuare.
Quali sono le agevolazioni suscettibili di essere applicate ad un atto di cessione di diritti edificatori.
Dobbiamo qui riprendere la distinzione tra diritti edificatori perequativi, compensativi e quelli incentivanti o premiali.
I primi nascono direttamente dall'approvazione del piano per cui il problema delle agevolazioni concerne eslcusivamente la succesiva cessione dei medesimi.
I diritti compensativi sono attribuiti in seguito alla cessione all’Amministrazione comunale del fondo; i diritti incentivanti o premiali sono attribuiti in seguito all’intervento di riqualificazione urbanistica e/o ambientale.
Agli atti che determinano l'attribuzione dei diritti edificatori in discorso si ritiene (cfr. anche studio n. 114/2005/T utilizzo di volumetria "perequativa" e ipotesi di applicabilità delle agevolazioni ex legge n. 10/77) possa sicuramente applicarsi il regime tributario di cui all'art. 20 della Legge 28 gennaio 1977, n. 10, e all'art. 32 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601, con conseguente applicazione dell'imposta di registro in misura fissa e esenzione dalla imposte di trascrizione e catastale, quest'ultima ove ritenuta ovviamente applicabile alla nostra fattispecie.
Residua il problema della cessione dei diritti edificatori perequativi e della cessione dei diritti compensativi e di quelli premiali, per questi ultimi una volta che siano stati attribuiti al titolare.
Sicuramente può risultare applicabile il diverso trattamento tributario (tecnicamente, infatti, non è sucettibile di essere qualificata agevolazione) previsto per i trasferimenti di immobili compresi in piani urbanistici particolareggiati diretti all’attuazione di programmi di edilizia residenziale comunque denominati, con conseguente applicazione dell'imposta di registro con l'applicazione dell'aliquota del 1%, dell'imposta ipotecaria con l'aliquota del 3%, e dell'imposta catastale, ove dovuta, al 1%, salvo che si ritenga di accogliere l'opinione che ritiene doversi applicare l'imposta catastale in misura fissa.
Nessun dubbio sull'applicabilità della norma in commento laddove si ritenga di dover individuare nel diritto edificatorio un bene suscettibile di trasferimento; qualche dubbio derivante dalla circostanza che la norma parla di trasferimento nel caso si intenda il diritto edificatorio come diritto reale, dubbio suscettibile di essere superato sulla base dell'interpretazione che della norma, sia pure nella versione previgente, è già stata data (cfr. studio n. 24/2002/T, Cessione di cubatura e trattamento tributario dei trasferimenti di terreni edificabili).
Da non escludere neanche l'applicabilità dell'art. 32 del D.P.R. 601/73, a norma del quale “gli atti di trasferimento della proprietà delle aree previste al titolo III della legge indicata nel comma precedente (L. 22 ottobre 1971, n. 865) e gli atti di concessione del diritto di superficie sulle aree stesse sono soggetti all’imposta di registro in misura fissa e sono esenti dalle imposte ipotecaria e catastale”, poc'anzi citato, con riferimento alla cessione di diritti edificatori relativi ad aree destinate a insediamenti produttivi.
Come sappiamo si è, infatti, sostenuto (CNN, Risposta a quesiti n. 1553 del 8 agosto 1984) che qualsiasi atto di trasferimento di area inserita in un piano di cui alla L. 865/1971 gode dell'agevolazione di cui all'art. 32, comma 2, del D.P.R. 601/73, prescindendosi completamente dalla qualita` dei soggetti che realizzano il trasferimento medesimo.
Si deve ritenere rispettato il requisito dell'inerenza all'area destinata a insediamenti produttivi sia quando il diritto edificatorio "decolla" da un'area destinata a insediamenti produttivi sia quando "atterra" su un'area avente una simile destinazione, solo essendo dubbio se possa ritenersi soggetta al regime di favore anche la c.d. cessione "in volo".
Se, infine, il diritto edificatorio venga ceduto nei confronti dei soggetti che attuano il recupero nell'ambito dei piani di recupero di iniziativa pubblica, o di iniziativa privata purché convenzionati, di cui agli artt. 27 e ss. della Legge 5 agosto 1978, n. 457, è da ritenersi che alla cessione dei diritti edificatori possa applicarsi il regime di cui all'art. 5 della Legge 22 aprile 1982, n. 168, con conseguente applicazione delle imposte di registro, catastali, ove dovute, e ipotecarie in misura fissa.
Per quanto attiene alle plusvalenze la circostanza che l'art. 9, del T.U.I.R. (D.P.R. 917/86) stabilisca l'equivalenza – a fini fiscali – delle cessioni a titolo oneroso e degli atti a titolo oneroso che importano costituzione o trasferimento di diritti reali di godimento chiarisce che gli atti di cessione dei diritti edificatori rientrano a pieno titolo tra quelli capaci di generare plusvalenze, con la difficoltà, peraltro, di individuare il prezzo di acquisto del diritto trasferito tutte le volte in cui il prezzo di acquisto si riferisca al terreno e non ai diritti edificatori.

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