Forma per relationem

Suole essere riferito, in materia di elemento formale, un principio generale di libertà. In considerazione di esso, in difetto di norme specifiche che impongano l'adozione di una forma particolare a pena di nullità, le parti sarebbero libere di perfezionare l'atto senza che il medesimo rivesta una forma determinata ^nota1.
Strettamente connesso a questa regola è il tema della forma per relationem . Con questa espressione si intende la comunicazione dell'elemento formale da un atto ad un altro, al quale possa dirsi in una qualche misura collegato^nota2 .
Esiste nel nostro ordinamento un principio di collegamento formale di questo tipo? E' chiaro che la risposta affermativa non potrebbe non ledere gravemente la menzionata regola generale della libertà della forma. Il codice civile contiene alcune norme che evidenziano una contaminazione formale inderogabile in alcuni casi di collegamento negoziale necessario^nota3 .
Si pensi alle ipotesi che seguono:

• Art. 1351 cod.civ., in forza del quale il contratto preliminare "è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo".
• Art. 1392  cod.civ., ai sensi del quale la procura "non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere".
• Art. 1399 cod.civ., norma che prevede, circa la ratifica che "il contratto può essere ratificato dall'interessato, con l'osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso". Di seguito rispetto all'analisi specifica della ratifica dell'atto posto in essere in difetto di poteri rappresentativi analizzeremo la ratifica (meramente interna) dell'operato del mandatario sfornito di rappresentanza (art. 1711 cod.civ. ).
• Art. 1403 cod.civ., in tema di electio amici nel contratto per persona da nominare "la dichiarazione di nomina e la procura o l'accettazione....non hanno effetto se non rivestono la stessa forma che le parti hanno usata per il contratto, anche se non prescritta dalla legge".
• Art. 1503 cod.civ., ai sensi del quale la dichiarazione di riscatto nella vendita deve essere fatta per iscritto sotto pena di nullità. Sono queste norme espressione di un principio più generale^nota4 oppure rappresentano, all'inverso, eccezioni (da reputarsi per tale motivo, non estensibili analogicamente rispetto alla regola, di segno opposto, costituita dalla libertà della forma^nota5 ) ?

Che cosa dire, ad esempio, della revoca di un atto per il quale sia previsto un requisito formale ad substantiam, della cessione di un contratto, della risoluzione per mutuo consenso (sempre afferente a contratti a forma vincolata) ? La giurisprudenza sembra spesso ritenere rilevante il collegamento negoziale ai fini della comunicazione del formalismo tra atti: si è ad esempio stabilito che la cessione di un contratto preliminare avente ad oggetto diritti reali immobiliari debba essere stipulata per iscritto (Cass. Civ. Sez. II, 1216/93 ; Cass. Civ. Sez. II, 7752/92 ; Cass. Civ. Sez. I, 3725/91 ), che la forma del recesso riferito ad un contratto per il quale la forma dello scritto è prescritta ad substantiam, debba intervenire con la medesima forma (Cass. Civ., 1609/94)^nota6. Si pensi ancora alla forma del patto di opzione (Cass. Civ., Sez. II, 28762/2017), del mandato senza rappresentanza, a quella dell' atto di scelta della modalità di adempimento dell'obbligo di procedere alla collazione di beni immobili (art.746 cod.civ.). Ancora è stato deciso nel senso che la rinunzia del coltivatore diretto ad avvalersi della prelazione relativa al fondo rustico debba rivestire, siccome avente ad oggetto la possibilità di acquisire un bene immobile, la forma scritta (Cass. Civ. Sez. III, 3166/03  ).
Enunciato il problema in generale si pongono, in via subordinata, quesiti ulteriori:

1. che dire della forma del negozio accessorio collegato quando la forma del negozio principale è prevista ad probationem tantum?
2. come disciplinare il caso del formalismo ad substantiam ; previsto volontariamente dalle parti ai sensi dell'art. 1352 cod.civ.?
3. può dirsi esistente un collegamento di natura formale almeno per quanto attiene ai negozi c.d. "risolutori" (vale a dire il mutuo consenso, il contratto c.d. risolutorio) ?

Il quesito sub 1) evoca risposte controverse. Si è deciso, in senso negativo rispetto all'esistenza del collegamento formale, che il requisito della forma ad probationem, pure richiesto per un determinato contratto (nella specie di assicurazione), non si comunica all'accordo risolutorio del medesimo (Cass. Civ. Sez. I, 7153/92). Per quanto attiene alla problematica di cui al punto 2) si è ritenuto, in omaggio alla regola della libertà della forma, non estensibile il formalismo ad substantiam del contratto definitivo stabilito dalle parti ex art.1352 cod.civ. al contratto preliminare relativo ad un contratto di mutuo (Cass. Civ. Sez. III, 3980/81).
L'ultimo quesito merita una trattazione approfondita, coinvolgendo la assai rilevante questione specifica del contratto risolutorio di preliminare avente ad oggetto beni immobili. Si può comunque osservare come la giurisprudenza nella prassi faccia ampia applicazione di un siffatto principio, anche in relazione agli atti collegati e susseguenti rispetto al contratto. Così è stato stabilito che il patto con il quale le parti eliminino l'efficacia del recesso già intervenuto in relazione ad un contratto contrassegnato dalla forma ad substantiam, debba rivestire analogo formalismo (Cass. Civ., Sez. I, 1454/2019).

Note

nota1

Giorgianni, voce Forma degli atti, in Enc.dir., p.990.
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nota2

Liserre-Jarach, La forma, in Il contratto in generale, t.III, in Trattato di dir.priv., vol.XIII, Torino, 1999, p.432.
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nota3

Così anche Liserre-Jarach, La forma, in Il contratto in generale, t.III, in Trattato di dir.priv., vol.XIII, Torino, 1999, p.431.
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nota4

Secondo l'interpretazione di coloro che ritengono che l'applicazione estensiva dell'art.1350 cod.civ. sia compatibile con il principio di libertà (p.es. Scognamiglio, Collegamento negoziale, in Enc.dir., VII, p.436, Galgano, Il negozio giuridico, Milano, 1988, p.116 e Vitucci, Applicazione e portata del principio di tassativitàdelle forme solenni, in La forma degli atti nel diritto privato, Studi in onore di M.Giorgianni, Napoli, 1988, p.820).
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nota5

E' questa l'opinione di Giorgianni, voce Forma degli atti, in Enc.dir., p.1004.
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nota6

Analoga posizione è espressa da quella dottrina (Luminoso, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, p.313 e Scognamiglio, Osservazioni sulla forma dei negozi revocatori, in Temi Napoletana, 1961, I, p.432) che ritiene giustificato il formalismo dell'atto di recesso, poiché sarebbe negozio produttivo di effetti uguali, seppure contrari ed opposti, a quelli del preesistente contratto. Contra Scalisi, La revoca non formale del testamento e la teoria del comportamento concludente, Milano, 1974, p.387, per il quale il negozio risolutorio sarebbe perfettamente autonomo e diverso dal punto di vista causale rispetto al preesistente negozio e per nulla simmetrico ad esso.
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Bibliografia

• GIORGIANNI, Forma degli atti, Enc. dir.
• LISERRE-JARACH, Forma. Il contratto in generale, Torino, Tratt. dir. priv., XIII, 1999
• LUMINOSO, Il mutuo dissenso, Milano, 1980
• SCALISI, La revoca non formale del testamento e la teoria del comportamento concludente, Milano, 1974
• SCOGNAMIGLIO, Collegamento negoziale, Enc. dir., VII
• SCOGNAMIGLIO, Osservazioni sulla forma dei negozi revocatori, Temi napoletana, I, 1961
• VITUCCI, Applicazione e portata del principio di tassatività delle forme solenni, Napoli, Studi in onore di M. Giorgianni, 1988