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La pubblicità degli atti di segregazione del patrimonio



Sommario: 1. L’atto di destinazione ex art. 2645-ter. Considerazioni generali. – 2. La pubblicità dell’atto di destinazione. – 3. Trascrizione e rapporti con i creditori. – 4. L'obbligatorietà o facoltatività della trascrizione. – 5. Modalità di esecuzione della pubblicità. – 6. La pubblicità del trust. – 7. Il divieto di alienazione di un bene “in trust” e la tutela dei terzi e dei beneficiari. – 8. La pubblicità dei patrimoni destinati a uno specifico affare. Considerazioni generali. – 9. Patrimoni destinati ed efficacia della separazione. - 10 – Patrimoni destinati e pubblicità nei registri immobiliari. – 11. La menzione del vincolo di destinazione. – 12. La pubblicità della cessazione del patrimonio destinato

1 - L’atto di destinazione ex art. 2645-ter. Considerazioni generali
L’atto di destinazione è figura che è stata introdotta nel nostro ordinamento nel 2006. Da allora, su questa norma sono stati spesi fiumi d’inchiostro, senza che si sia giunti ad interpretazioni condivise. Sui vari problemi che essa solleva e sulle relative soluzioni si sono confrontati i maggiori civilisti italiani, e ognuna delle tesi è sostenuta con dovizia di argomenti. La giurisprudenza si è occupata della norma, a quanto costa, soltanto due volte.
Escluso che in questa sede si possa cercare di ricondurre ad unità le varie posizioni giuridiche in merito alla portata della norma, o – compito improbo – proporre ulteriori chiavi interpretative – farò una sintesi delle opinioni per poi concentrarmi sul tema della pubblicità.
La norma discorre di atto pubblico con cui determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri, vengono "destinati" alla realizzazione di interessi riferibili a, sostanzialmente, qualunque soggetto di diritto (la norma, inspiegabilmente, dopo avere elencato i disabili e la pubblica amministrazione, prosegue elencando altri enti e persone fisiche, cioè chiunque). Detti interessi, prosegue la norma, devono essere meritevoli di tutela secondo quanto dispone l'art. 1322, comma 2, c.c. Per la realizzazione di essi può agire qualsiasi interessato e, infine, i beni possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e l'azione esecutiva su di essi è riservata ai soli creditori della destinazione. La durata della destinazione non può superare i 90 anni o la vita della persona fisica beneficiaria.
Come si vede, una serie di elementi costitutivi della fattispecie, ognuno di essi meritevole di specifica analisi che, come sopra anticipato, non può essere svolta in questa sede.
La novità di questa norma mi pare sia quella di introdurre nell'ordinamento italiano la facoltà per i privati di provocare una separazione patrimoniale non condizionata da scopi selezionati dall'ordinamento ma da selezionarsi dai privati stessi. Sotto questo profilo l'affinità con il trust è evidente. Fino all’introduzione dell’art. 2645-ter c.c., si era infatti sempre ritenuto che le destinazioni di beni in funzione della realizzazione di certi scopi fossero tassative, sia relativamente agli interessi da perseguirsi, precostituiti dal legislatore, sia per ciò che concerne le tecniche utilizzabili.
Va preliminarmente osservato come la norma in questione disciplini soltanto l' "inizio" e la "fine" della destinazione, senza preoccuparsi di ciò che accade "durante", differenziandosi, sotto questo profilo, dal trust, che conosce invece tutta una serie di regole disciplinanti l'attività del trustee, cioè il profilo gestorio.
Questo è un punto estremamente interessante, perché viene in considerazione il profilo redazionale dell'atto di destinazione, la cui accuratezza, come per il trust d'altronde, diviene ancor più determinante al fine di evitare il sorgere di lacune di disciplina, con la differenza che mentre in tema di trust esiste sempre il richiamo alla legge straniera ed alla correlativa giurisprudenza, nulla di tutto ciò accade in tema di atto di destinazione, dove la disciplina concreta dello svolgersi della destinazione stessa andrà "costruita" dal redattore dell'atto.
Tra i numerosi problemi posti dalla norma mi limito a segnalare i seguenti.
Prima questione è se il negozio di destinazione possa realizzarsi oltre che mediante dichiarazione unilaterale anche mediante trasferimento di beni ad un gestore.
Rispetto al trust la differenza, almeno per ciò che concerne la normale prassi operativa, è evidente, perchè nel trust l’effettivo trasferimento della proprietà al trustee è effetto naturale della fattispecie. Quindi non è corretto ritenere, come da taluno sostenuto, che il negozio di destinazione ex art. 2645-ter c.c. si differenzi strutturalmente dal trust in quanto quest'ultimo è caratterizzato dal fenomeno attributivo mentre nella prima fattispecie si prescinderebbe dal trasferimento al terzo. In astratto anche il negozio di destinazione potrebbe realizzarsi secondo due alternative: mediante un trasferimento dei beni dall’autore della destinazione ad un soggetto terzo-gestore, cui accede la costituzione del vincolo di destinazione, ovvero mediante mera apposizione di detto vincolo su beni che restano di proprietà dall’autore della destinazione.
Qualora si ammetta che il negozio possa essere traslativo, l'interprete dovrà farsi carico di individuare il contenuto della posizione giuridica del soggetto cui vengono trasferiti i beni ed in particolare di verificare se costui sia titolare di un vero e proprio diritto di proprietà, sebbene nell’interesse altrui; o se la sua posizione giuridica sia assimilabile a quella di un fiduciario; quali riflessi avrà sul piano successorio e del diritto di famiglia la ricostruzione nell’uno o nell’altro senso; se in entrambi i casi si tratterà di diritto “isolato” rispetto al restante patrimonio del soggetto conferitario; il regime di responsabilità patrimoniale dei beni trasferiti. Questi profili non sono affatto chiariti dall'art. 2645-ter c.c.
Quanto alla natura dei beni oggetto del negozio di destinazione, l’art. 2645-ter c.c. menziona, quali possibili oggetti "iniziali" di esso, i beni immobili ed i beni mobili registrati, mentre successivamente la norma precisa che costituiscono oggetto di destinazione non solo quanto originariamente apportato (“i beni conferiti”), ma anche i frutti che successivamente siano stati prodotti da detti beni (i quali frutti - evidentemente – avranno natura di beni mobili non registrati).
Ci si chiede quindi se possano o meno costituire oggetto della destinazione anche beni mobili non registrati e quindi se detta norma, sebbene topograficamente collocata nella parte del codice civile dedicata alla trascrizione, esprima un principio di generale ammissibilità del negozio di destinazione tout court nell’ordinamento italiano.
La dottrina ritiene che la portata della norma sia tale da consentirne l'applicazione quantomeno ad altri beni qualificati da un proprio regime di circolazione con propria pubblicità, con esclusione quindi dei beni mobili “semplici”. Ciò in quanto la sedes dell'art. 2645-ter c.c. non avrebbe rilievo sul piano sostanziale, nel senso di limitare il negozio di destinazione ai soli beni in esso indicati, essendo invece giustificata dall'esistenza del principio di tassatività delle trascrizioni (per chi lo ritiene ancora esistente).
Può osservarsi, tuttavia, come analogo principio esiste anche con riferimento ad altri regimi pubblicitari (ad es. il registro delle imprese), e quindi potrebbe ritenersi che in mancanza di un idoneo intervento normativo non sia possibile superare il principio, consentendo così l'iscrizione di negozi di destinazione aventi ad oggetto ad es. quote di s.r.l. o aziende. D'altro canto l'esistenza di un regime pubblicitario relativo alla circolazione di certi beni non ne muta la natura. Essi rimangono sempre beni mobili e quindi una volta negato che il negozio di destinazione possa avere ad oggetto beni mobili non pare che l'esistenza di un regime di pubblicità della loro circolazione rilevi a tal fine.
Altro profilo di interesse riguarda la surrogazione reale, cioè il fenomeno che consiste nell’immediata ed automatica sostituzione del bene alienato con il suo corrispettivo (a dispetto della sua eventuale natura di bene fungibile) e di quest’ultimo con il bene che venga grazie ad esso successivamente acquistato, senza che venga mai meno l’effetto della separazione patrimoniale.
Se si aderisce alla tesi restrittiva in merito alla natura dei beni suscettibili di destinazione ex art. 2645-ter c.c. l’istituto ne risulterebbe caratterizzato dagli stessi limiti operativi propri del fondo patrimoniale e possono rispetto ad esso riproporsi tutte le questioni in merito all'esistenza o meno di un obbligo di reimpiego, a carico del c.d. conferente (o del gestore nel caso di negozio di destinazione con trasferimento di beni), del ricavato dall'alienazione a titolo oneroso dei beni destinati.
La dottrina in tema di atto di destinazione ha ritenuto utilizzabile il rimedio della surrogazione reale, che risponderebbe ad un principio generale del sistema, così ammettendo implicitamente che il negozio di destinazione sia consentito anche nel caso di beni mobili (si pensi, appunto, al ricavato dell'alienazione).
Rimane comunque il problema dell'opponibilità ai terzi del vincolo gravante sul prezzo, in relazione al quale dovrebbero valere le regole generali, per cui, ferma restando la necessità della data certa, solo una separazione "fisica" dei beni rispetto al restante patrimonio del disponente (o del gestore), garantirebbe l'inattaccabilità dei beni stessi da parte dei rispettivi creditori generali. Dovrà procedersi alla "marchiatura" (earmarking) dei beni destinati, ciò che per il denaro potrebbe realizzarsi, ad esempio, intestando un conto bancario a nome dell'attuatore della destinazione.
Ultima questione, estremamente importante, concerne il requisito della meritevolezza degli interessi.
Sull'interpretazione di questa locuzione la dottrina è divisa tra chi ritiene che essa debba ricondursi alla mera liceità; e chi invece ha ritenuto che meritevolezza, in questa norma debba avere un significato diverso e che quindi occorra un quid pluris ulteriore rispetto alla liceità. In particolare, si afferma che l'interesse debba essere (neanche metaindividuale, bensì) superindividuale, cioè un interesse che si avvicina molto all'utilità sociale o alla solidarietà.
Se così fosse gli spazi applicativi dell'istituto sarebbero estremamente ristretti ed esso si porrebbe in competizione con la fondazione, senza però la necessità dell'atto di dotazione e della procedura di riconoscimento (il che pone il problema della sovrapponibilità tra negozio di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e destinazioni tipiche, non trattabile in questa sede).
Il riferimento a disabili e pubblica amministrazione sembra orientare lo scopo verso una ricaduta dei benefici dell'atto sulla collettività, ma è altresì vero che l'ambito di applicazione della norma, sul piano letterale, non esclude che l'interesse sia meramente individuale.
Affermare che meritevolezza = utilità sociale sembra condurre ad un’interpretazione abrogatrice della norma. Non può inoltre non tenersi conto del fatto che la giurisprudenza, sin dall'entrata in vigore del codice del 1942, ripudiando la tesi bettiana secondo cui l'autonomia privata può perseguire esclusivamente funzioni economicamente e socialmente utili per la collettività, si è mossa costantemente lungo l'idea della coincidenza fra il controllo di meritevolezza e quello di liceità affermando che sono meritevoli tutti gli interessi che non sono illeciti.
La norma, nel consentire l'opponibilità ai terzi del vincolo di destinazione sembrerebbe imporre all'interprete un giudizio comparativo tra gli interessi in gioco, nel nostro caso quello del beneficiario e quello degli eventuali creditori del disponente (o conferente, come lo definisce la norma).
L'indagine sulla meritevolezza dell'interesse andrà quindi effettuata caso per caso verificando se le ragioni che hanno indotto il disponente alla creazione del vincolo di destinazione siano sufficientemente serie da giustificare la prevalenza dell'interesse preso in considerazione dall'atto rispetto a quello dei suoi eventuali creditori.
Sotto questo profilo mi sembra condivisibile, soprattutto nell'ottica, estremamente attuale, della riscoperta dei valori costituzionali riferibili alle persone fisiche, la lettura di chi, appunto, vede nella Costituzione lo strumento che deve orientare l'interprete (e l'operatore) nell'individuare se gli interessi che, attraverso l'utilizzo dell'atto di destinazione, le parti intendono realizzare, siano meritevoli.

2 - La pubblicità dell’atto di destinazione
L’art. 2645-ter c.c., pur essendo collocato nella parte del codice civile relativa alla trascrizione, è del tutto silente con riferimento alle modalità di esecuzione della stessa.
Le fattispecie astrattamente ipotizzabili sono varie: si potrà trattare di atti con cui si trasferiscono beni immobili dal disponente al gestore (per chi l'ammette); di atti di acquisto o vendita di beni immobili da parte del gestore; di atti unilaterali, non traslativi, di apposizione del vincolo di destinazione su beni immobili.
Prima di entrare nel merito delle modalità di redazione della nota di trascrizione, occorre indagare in merito a taluni problemi posti dalla norma, primo fra tutti, quello riguardante l’efficacia del vincolo di destinazione: se si tratta cioè di vincolo obbligatorio o di vincolo reale, che si risolve in una limitazione del diritto di proprietà. A tale problema se ne collega un altro: se a seguito dell’instaurazione del vincolo sorga una posizione giuridica in capo ai beneficiari e quale essa sia.
Analizziamo il primo problema, premettendo subito che su di esso non esistono posizioni che possano definirsi “prevalenti”.
La tesi della natura obbligatoria del vincolo è affermata da chi (Gazzoni) ritiene che questa sia la “regola” in materia di vincoli e che un vincolo può dirsi reale solo se ciò è previsto alla legge. Nè la circostanza che il vincolo sia trascrivibile lo renderebbe, per ciò, reale.
Altro argomento addotto da questa dottrina è costituito dal principio di tipicità dei diritti reali. Per aversi diritto reale occorrerebbe che la legge disciplini espressamente e tassativamente tale diritto, ciò che l’art. 2645-ter c.c. omette di fare.
Infine, poichè la norma è inserita dopo l’art. 2644, norma chiave del regime circolatorio, al vincolo sorto ex art. 2645-ter l’art. 2644 non sarebbe applicabile, perchè norma dettata per risolvere conflitti tra posizioni reali e non tra posizioni obbligatorie.
Secondo altra tesi il vincolo nascerebbe come obbligatorio tra le parti e diverrebbe reale solo con la trascrizione.
La tesi sembra trovare un addentellato nella lettera della norma, che parla di «opponibilità». In tale prospettiva la “realità” andrebbe appunto intesa come opponibilità ai terzi, cioè come rilevanza esterna del vincolo. Se così fosse non si porrebbe alcun problema di violazione del principio di tipicità dei diritti reali, perchè la finalità della trascrizione sarebbe esclusivamente quella di rendere opponibile ai terzi la separazione patrimoniale che nasce a seguito del vincolo di destinazione.
Altra opinione propende invece per la ricostruzione del vincolo come obbligazione propter rem o come diritto di credito ad inerenza reale (perchè il beneficiario non acquisirebbe alcuna posizione sul bene ma solo un diritto ad una prestazione mediante l’uso della cosa; si distingue inoltre, nell’ambito della posizione del beneficiario, tra chi ritiene che si tratti di vero diritto di credito e chi ritiene trattarsi di diritto personale di godimento; altri dicono che occorre verificarlo caso per caso).
Indipendentemente dalla posizione che si ritenga di seguire non pare dubbio che, quantomeno a livello di effetti del vincolo, questi siano reali, nel senso che l’apposizione del vincolo produce l’effetto di separazione patrimoniale (poi vedremo se unilaterale o bilaterale) nei confronti dei creditori.
Questa caratteristica di opponibilità verso i terzi mi pare discenda chiaramente dalla parte della norma che disciplina il regime di responsabilità dei beni destinati.
Interessante opinione, le cui conclusioni potrebbero trovare anche applicazione anche in riferimento all’analoga vicenda ricostruttiva che concerne il trust, è quella di coloro che ritengo che attraverso il vincolo di destinazione si realizza una modificazione del diritto di proprietà.
Si tratterebbe di una fattispecie il cui effetto sarebbe quello di produrre limitazioni, giuridiche o materiali in capo al proprietario, che non potrebbe più esercitare il diritto di proprietà con pienezza di poteri, ma con le limitazioni discendenti dall’atto istitutivo del vincolo (questa limitazione vi sarebbe, secondo i casi, in capo allo stesso proprietario nel caso di dichiarazione unilaterale e in capo al gestore in caso di atto di destinazione traslativo). In tale prospettiva l’art. 2645-ter colmerebbe una lacuna del sistema, che non prevederebbe alcuna norma che consente la trascrizione degli atti che comportano una modificazione del diritto di proprietà.
Può osservarsi, in adesione a questa tesi, che il codice civile contiene una norma, l’art. 2643, n. 14, il quale prevede la trascrizione delle «sentenze che operano ... la modificazione di uno dei diritti menzionati nei numeri precedenti». Un’interpretazione estensiva avrebbe potuto consentire –già prima dell'introduzione della norma - di estendere l’ambito applicativo di questa norma anche ad atti e contratti.
Ulteriore opinione è quella di chi vede nel vincolo una figura speciale di onere - inteso come modus - connotato dalla realità (in sostanza un’obbligazione a carico del disponente). Tale realità sarebbe da intendersi sia come opponibilità che come situazione giuridica soggettiva del beneficiario di poter far valere la destinazione (da qualificarsi, secondo taluno, come una sorta di “interesse legittimo” al corretto svolgimento dell’attività di amministrazione dei beni destinati)
Si parla ancora di vero e proprio onere reale. Vi sarebbe da un lato una limitazione delle facoltà di godere del bene in capo al proprietario; dall’altro un obbligo di impiegarlo per una data finalità. Di conseguenza gli atti compiuti in violazione del vincolo sarebbero inefficaci nei confronti dei terzi.
Come si vede le opinioni sono varie e le modalità redazionali della norma non sembrano offrire all’interprete argomenti decisivi in un senso o nell’altro.
Alcuni aspetti sembrano però abbastanza sicuri:
(a) il fatto che la norma parli di opponibilità sembra presupporre che la situazione giuridica sia già sorta; in conseguenza la trascrizione avrebbe natura dichiarativa e non costitutiva;
(b) la trascrivibilià non pare caratteristica decisiva per escludere il carattere obbligatorio del vincolo, perchè esistono casi (es. locazione ultranovennale) in cui anche diritti personali di godimento sono opponibili ai terzi se trascritti.
Vediamo adesso quale ruolo gioca la pubblicità in merito agli effetti dell’atto di destinazione.
La pubblicità riguarda sia il vincolo sia un effetto particolare dell’atto, cioè l’esclusione dall’azione esecutiva dei beni destinati per debiti estranei al fine di destinazione (su quest’ultimo punto ricordo l'opinione di chi – Gabrielli – ritiene che la pubblicità dell’atto potrebbe giustificarsi solo se la finalità di esso richiede la separazione patrimoniale per il suo conseguimento).
Si discute tuttavia in merito alla natura della pubblicità, se dichiarativa o costitutiva, cioè coelemento di efficacia della fattispecie, che sarebbe così a formazione progressiva (es. ipoteca). E’ certo che non si tratta di pubblicità c.d. notizia.
La tesi che pare più diffusa tende ad attribuire alla trascrizione entrambe le caratteristiche: di pubblicità dichiarativa quanto al vincolo, opponibile ai terzi solo con l trascrizione; di pubblicità costitutiva quanto al sorgere dell’effetto di separazione patrimoniale nei confronti dei creditori.
In altri termini, mentre con riferimento al vincolo, l’espressione della norma, che parla di opponibilità ai terzi, non può che presupporre che esso sia sorto tra le parti, riguardo all’effetto di separazione patrimoniale, esso, riguardando solo i terzi, non potrebbe che sorgere con la trascrizione, che quindi avrebbe natura costitutiva.
Questa doppia efficacia della trascrizione si giustificherebbe in quanto il legislatore ha racchiuso in un’unica norma una fattispecie sostanziale complessa.
L’opinione esposta è apparsa a taluno irragionevole, non potendosi ammettere, sul piano sistematico, una doppia funzione della trascrizione. E si è pertanto concluso nel senso che la trascrizione abbia sempre carattere costitutivo, sia per quanto riguarda il sorgere del vincolo che per quanto riguarda l’effetto di separazione patrimoniale. Il che sembrerebbe risponere anche ad una ragione pratica, non avendo (molto) senso stipulare un atto di destinazione senza trascriverlo. In tale prospettiva mi sembra che il verbo «possono» contenuto nella norma, debba essere svalutato, e che quindi anche per questa fattispecie operi il disposto dell’art. 2671 c.c., che obbliga il notaio a trascrivere l’atto, come più avanti meglio vedremo.
Seguire l’una o l’altra tesi produce alcune conseguenze sul piano della disciplina applicabile.
La tesi della natura costitutiva della trascrizione, conduce ad escludere anzitutto l’applicazione della regola della continuità delle trascrizioni, segnata dall’art. 2650 c.c.
Quindi l’efficacia della pubblicità non dipenderebbe dall’avvenuta trascrizione del titolo di acquisto da parte del titolare dei beni vincolati (profilo peraltro problematico, e già affrontato con riferimento al pignoramento e al sequestro).
Se invece si segue la tesi della dichiaratività, la trascrizione avrebbe appunto l’effetto di pubblicizzare ed opporre ai terzi (creditori e aventi causa) l’esistenza del vincolo, ciò che non sarebbe possibile in difetto di trascrizione.
Altro problema, una volta ammesso che la pubblicità serve ad opporre ai terzi il vincolo già sorto tra le parti, è il ruolo svolto dall’art. 2644 c.c.
Ci si chiede infatti se, affinchè il terzo acquirente dal bene vincolato possa far salvo il proprio acquisto, sia sufficiente che abbia acquistato prima della trascrizione del vincolo o debba anche avere trascritto prima della trascrizione del vincolo.
Si afferma da taluno che l’art. 2644 non sarebbe applicabile, poichè:
(a) è norma posta prima dell’art. 2645-ter il quale non rinvia all'art. 2644 (e il rinvio sarebbe stato imposto dal fatto che l'art. 2644 fa riferimento agli atti che lo precedono);
(b) il vincolo è obbligatorio mentre l’art. 2644 riguarda solo i diritti reali.
Ne conseguirebbe la prevalenza del terzo per il solo fatto dell’acquisto avente data certa anteriore alla trascrizione del vincolo (quindi anche se l'acquisto ha data successiva al vincolo già costituito tra le parti). Così ragionando però, si giunge ad attribuire alla trascrizione del vincolo efficacia costitutiva, ciò che è dai più negato.
Le conseguenze di questa tesi sono varie. In primo luogo il beneficiario, soccombente rispetto al terzo avrebbe quale unico rimedio verso il disponente l'azione di risarcimento del danno.
In secondo luogo il terzo prevarrebbe non solo nel caso in cui il suo acquisto abbia data certa anteriore alla trascrzione del vincolo ma a maggior ragione quando il suo acqsuito abbia data certa anteriore all'atto di costituzione del vincolo.
In terzo luogo la tesi comporta distinguere tra creditori e aventi causa del disponente.
Per i creditori varrebbe la regola applicabile in virtù del richiamo all’art. 2915, c. 1, c.c., quindi essi prevarrebbero comunque se hanno trascritto prima; per gli aventi causa dal conferente invece varrebber i principi sopra esposti.
La giustificazione della prevalenza del terzo in quanto abbia (non acquistato bensì) trascritto prima della trascrizione del vincolo, più che da ragioni legate alla natura del vincolo, potrebbe però farsi discendere dallo stesso art. 2645-ter, che parla solo di trascrizione del vincolo.
In altri termini la prevalenza discenderebbe dall’art. 2644, c. 1, e l’inapplicabilità di esso sarebbe limitata solo al c. 2, per cui: il conflitto tra chi ha acquistato dopo la trascrizione del vincolo e il beneficiario si risolverebbe sulla base della priorità della trascrizione; il conflitto tra chi ha acquistato prima della costituzione del vincolo e il beneficiario si risolverebbe con la data certa, indipendentemente dalla trascrizione. Anche in questa prospettiva però, terzi sarebbero solo gli aventi causa e non i creditori, ai quali continuerebbe ad applicarsi la regola dell’art. 2915, c. 1.
La tesi prevalente sembra essere però quella che considera applicabile a tali conflitti l’art. 2644, c. 2.
L’applicabilità è ovvia per chi afferma la realità del vincolo. Nè la collocazione topografica della norma rileverebbe, in quanto l‘art. 2645-ter sarebbe una sorta di estensione dell’art. 2645.
Potrebbe inoltre affermarsi l’applicabilità dell’art. 2915, c. 1 anche agli aventi causa, che altrimenti sarebbero trattati diversamente dai creditori (e ciò sarebbe irragionevole).
Ancora, poichè l’art. 2645-ter produce un effetto minore rispetto all’effetto traslativo, esso sarebbe norma integrante dell’art. 2643, sicchè l’art. 2644 c.c. si applicherebbe senz’altro.
Ma anche chi sostiene che il vincolo è obbligatorio ritiene applicabile l’art. 2644, affermando che in realtà l’art. 2645-ter completa il filo logico di cui all’art. 2643. La tesi opposta condurrebbe ad incertezze circa la tutela della circolazione giuridica e determinerebbe disparita di trattamento tra aventi causa e creditori, cui invece si applica l’art. 2915 c. 1; quindi i terzi di cui all’art. 2645-ter sarebbero sia i creditori che gli aventi causa dal conferente.
Legato ai profili pubblicitari è il problema della tutela del terzo acquirente di un bene gravato da vincolo di destinazione.
La norma nulla dice sul punto, per cui sembra obbligato il ricorso ai principi generali di tutela dell’affidamento incolpevole.
Gli atti di alienazione compiuti in adempimento degli obblighi nascenti dall’atto istitutivo della destinazione non creano problema alcuno.
Gli atti compiuti in spregio al vincolo pongono invece un problema di conflitto tra beneficiario e terzo acquirente.
Secondo un autore a tale questione si dovrebbero applicare i seguenti principii:
a) l’atto sarebbe valido tra le parti ma inopponibile ai beneficiari se l’avente causa è in malafede;
b) se c’è il consenso di tutti gli interessati (disponente, beneficiari, eventuale gestore) l’atto sarebbe opponibile al patrimonio destinato;
c) sarebbe ammissibile una clausola che sottoponga l’attribuzione al gestore alla condizione risolutiva della alienazione, ammissibile proprio a seguito dell’introduzione del nuovo art. 2645-ter.
La prima soluzione, che fa salvo l’acquisto del terzo di buona fede, non sembra però trovare riscontro nella norma nel senso che, se da essa al limite può desumersi l’inopponibilità dell’atto, in quanto essa vieta l’uso dei beni per fini diversi dalla destinazione, nessun riscontro trova invece la salvezza o meno dell’avente a causa a seconda che costui sia in buona o mala fede.
La soluzione va ricercata allora sulla base delle conclusioni raggiunte nel contesto delle norme che prima dell’introduzione dell’art. 2645-ter prevedevano figure di destinazione patrimoniale, quali la cartolarizzazione dei crediti, i patrimoni destinati nelle s.p.a., i fondi speciali ex art. 2117 c.c, il fondo patrimoniale, il trust.
Nei primi tre casi la dottrina ha proposto quali soluzioni alternative alla non pacifica inopponibilità ai terzi di malafede dell’atto, la nullità o l’inefficacia. Nel caso del fondo patrimoniale, l’alienazione compiuta in violazione dell’art. 169 c.c. è stata ricondotta o alla nullità o all’annullabilità o all’inefficacia.
E’ evidente però che queste tre sanzioni non possono essere impiegate con riguardo al nostro istituto perchè esse prescindono dallo stato soggettivo dell’avente causa. Spunti di rilievo possono invece essere tratti dalle conclusioni cui si è giunti in materia di trust. Ma di questo tratterò più oltre.

3 - Trascrizione e rapporti con i creditori
L’art. 2645-ter è norma che deroga all’art. 2740. Essa consente l’esecuzione dei creditori sui beni destinati solo per debiti contratti in vista del fine di destinazione.
Quanto al tipo di separazione patrimoniale previsto dalla norma, è noto che occorre distinguere tra separazione bilaterale: i creditori della destinazione possono agire solo sui beni destinati; e separazione unilaterale: i creditori possono agire anche sul residuo patrimonio del disponente. Nell’art. 2645-ter la separazione è chiaramente unilaterale.
L’effetto di separazione patrimoniale è però opponibile, come più volte detto, solo se trascritto, in applicazione dell’art. 2645-ter e dell’art. 2915, c. 1, anche se taluno ha affermato che il riferimento più corretto dovrebbe essere al c. 2 e non al c. 1.
Il vincolo può essere opposto contro tutti i creditori, sia quelli anteriori che quelli posteriori, perchè la norma non consente di distinguere le diverse posizioni.
Naturalmente i creditori anteriori avranno a disposizione i rimedi di legge, tra cui anzitutto l’azione revocatoria (o l’azione di nullità per simulazione). La differenza con l’art. 170 in materia di fondo patrimoniale, che la norma sembra ricalcare è evidente: rileva solo la circostanza oggettiva dell’estraneità del debito indipendentemente dallo stato soggettivo del creditore. Si applica inoltre la regola del l’art. 45 l. fall, per chi ritiene che anche un’impresa possa utilizzare l’art. 2645-ter.

4 – L'obbligatorietà o facoltatività della trascrizione
La questione sorge dall’uso della locuzione «possono essere trascritti».
Secondo taluno si avrebbe una deroga all’art. 2671 e quindi il notaio potrebbe essere esonerato dalle parti dall’obbligo di trascrivere.
A me pare che la lettera della norma non sia decisiva, anche valutata alla luce del resto della norma che non brilla certo per chiarezza, per cui riterrei più corretto sostenere che il verbo sia stato utilizzato al fine di individuare quali sono gli atti che sono suscettibili di essere trascritti, cioè la fattispecie e che quindi rimanga la doverosità della trascrizione a carico del notaio, che pertanto non potrebbe essere esonerato.

5 - Modalità di esecuzione della pubblicità.
Occorre distinguere il caso della destinazione non attributiva e quella realizzata mediante attribuzione di beni ad un gestore.
Nel primo caso ciò che andrà pubblicizzato è solo il vincolo e la nota di trascrizione indicherà, oltre ai beni destinati, anche il conferente, soggetto contro il quale andrà fatta la trascrizione (in tal senso cfr. Circolare Agenzia del Territorio n. 5 del 7 agosto 2006).
Con riferimento all’ipotesi di destinazione realizzata mediante trasferimento del bene al gestore non pare dubbio che il diritto da questi acquistato sia un vero e proprio diritto di proprietà, sebbene limitato nel suo esercizio dalla necessità del perseguimento degli interessi del o dei beneficiari.
La trascrizione verrà pertanto ad essere eseguita in forza dell’art. 2643, n. 1.
A tale trascrizione seguirà quella del vincolo, da effettuarsi secondo analoghe modalità, cioè contro il conferente.
Rimane un ultimo problema, legato all’ipotesi di cessazione del vincolo. Anche se l’art. 2645-ter nulla prevede si ritiene che il venir meno del vincolo comporti la necessità della sua cancellazione, non trovando applicazione in tal caso il principio di tassatività degli atti soggetti a trascrizione bensì il principio di verità. Il titolo per la cancellazione sarà costituito, secondo i casi, da un atto pubblico o autenticato o da una sentenza.
Si ritiene peraltro che in alcuni casi di cessazione del vincolo si debba procedere alla cancellazione mediante annotazione: ciò nei casi riconducibili all’art. 2655. Nessuna formalità andrà invece eseguita nel caso di cessazione del vincolo per scadenza del termine.

6 - La pubblicità del trust
Della pubblicità del trust, diversamente dall’atto di destinazione, viste le limitazioni oggettive che, almeno sul piano letterale, risultano dalla norma, può trattarsi sia con riferimento ai beni immobili che ad altre tipologie di beni e diritti, essendo il trust istituto che consente di attrarre all’interno della sua disciplina qualsiasi posizione giuridica soggettiva.
Quanto ai beni immobili, diciamo subito che il tema “trascrizione dei trust immobiliari” comprende diverse fattispecie (non si tratterà in questa sede dei complessi problemi posti dalla trascrizione in regime “tavolare”).
I problemi da affrontare concernono gli atti con cui si trasferiscono beni immobili dal disponente al trustee; gli atti di acquisto o vendita di beni immobili da parte del trustee; gli atti unilaterali, non traslativi, di apposizione del vincolo nascente dal trust su beni immobili.
La trascrizione dei trust immobiliari si inserisce in un sistema ordinamentale, quello italiano, che prevede la trascrizione quale "principale" sistema di segnalazione delle vicende relative ai beni immobili. Tra queste vicende, ai nostri fini ne interessano due: quella relativa alla soluzione dei conflitti tra più aventi causa dallo stesso autore; quella relativa alla opponibilità ai terzi di vincoli di indisponibilità gravanti su beni immobili. La problematicità, con riferimento al trust, nasce (forse si può dire, ormai, nasceva) dall'esistenza nella Convenzione de L'Aja di una norma, l'art. 12, che autorizza la trascrizione dei trust immobiliari e dall'inesistenza, nell'ordinamento italiano, ma dico un'ovvietà, di alcuna norma che espressamente preveda tale trascrizione.
La lettura della norma fa emergere diversi problemi: anzitutto l'inesistenza di un obbligo ma l'attribuzione di una facoltà (il trustee che desidera …), che però, e mi pare su questo siano tutti concordi, non è facoltà di richiedere o meno la trascrizione ma facoltà di rivelare la propria qualità di trustee; in secondo luogo l'uso di un termine, "registrazione", che di regola è riferito non alla trascrizione ma all'esecuzione di una formalità volta all'applicazione di norme tributarie; ancora, l'uso del termine "iscrizione", che nel nostro ordinamento si riferisce ad una fattispecie ben precisa, cioè l'ipoteca; infine, ciò che ha determinato i maggiori problemi, il condizionamento dell'esecuzione della c.d. registrazione all'inesistenza di norme dell'ordinamento interno che la vietino o alla esistenza di norme che si pongano in situazione di incompatibilità.
Riguardo i termini "registrazione" e "iscrizione" è di tutta evidenza che l'uso di essi è coerente con la natura della Convenzione de L'Aja che ovviamente non poteva tenere conto dei diversi significati che i singoli termini hanno negli ordinamenti di ciascuno dei paesi firmatari. Si utilizzerà quindi il termine trascrizione, che costituisce l’omologo, in Italia, di ciò che all’estero si definisce registrazione.
Le critiche mosse alla trascrivibilità del vincolo in trust dalla dottrina e dalla giurisprudenza italiane possono così riassumersi:
a) la proprietà del trustee sarebbe una “nuova forma di proprietà” sconosciuta al nostro ordinamento, e ciò violerebbe il numero chiuso dei diritti reali;
b) il sistema della trascrizione delineato dal codice civile è improntato a rigidi criteri di tipicità, connessi alla tipicità dei diritti reali, che non consentono di trascrivere il vincolo che il trust imprime sui beni e, più in generale, gli atti che producano effetti diversi da quelli tipici.
A fronte di tali critiche è stato chiarito, quanto alla pubblicità degli effetti traslativi (salvo il caso di trust autodichiarato in cui tali effetti non si producono), che il trasferimento di beni al trustee non crea un nuovo e atipico diritto di proprietà, in quanto, a seguito del trasferimento, i beni entrano nella piena proprietà e piena disponibilità del trustee. Pertanto, l'atto di trasferimento dal disponente a trustee sarà, a tutti gli effetti, un atto che trasferisce la proprietà di beni immobili, secondo quanto previsto dagli artt. 2643 e 2645 c.c.
Quanto alla tassatività degli atti soggetti a trascrizione, essa va intesa come regola che non trova il proprio fondamento unicamente nelle disposizioni sulla trascrizione contenute nel codice civile.
E questo non solo per il rilievo secondo cui tale tassatività non viene espressamente sancita dal codice civile, ma anche per il fatto che un numero sempre maggiore di norme contenute in leggi speciali impongono particolari obblighi di trascrizione.
L'art. 12 della Convenzione impone sicuramente allo Stato aderente l’obbligo di dare pubblicità al trust se questa è l'intenzione del trustee, anche perché, in ordinamenti come il nostro, questo pare l'unico modo per far sì che si producano gli effetti di separazione patrimoniale di cui all'art. 11, che lo Stato si è obbligato a riconoscere nel caso un determinato atto possa qualificarsi come trust.
Infine va evidenziata l’intima contraddittorietà della tesi minoritaria che esclude l’idoneità dell’art. 12 a consentire la trascrizione di un trust.
Sembra infatti privo di senso da un lato ammettere che la Convenzione imponga il riconoscimento del trust e dall’altro lato privare detto riconoscimento, escludendo la trascrizione e quindi l’opponibilità ai terzi della separazione patrimoniale tipica di ogni trust, del suo aspetto più qualificante. Una tale impostazione parrebbe divenire addirittura irragionevole con riferimento al trust straniero, la cui ammissibilità alla luce della Convenzione è - ovviamente - pacifica.
Per quanta riguarda la prassi, assai spesso negletta tra i formanti del diritto, essa mostra come, nonostante le opinioni contrarie, le trascrizioni dei trust immobiliari siano state e siano regolarmente eseguite senza che le Conservatorie dei Registri Immobiliari sollevino problemi di sorta .
Ciò è sicuramente vero sia nel caso di atto istitutivo di trust con trasferimento di beni immobili dal disponente al trustee; sia nel caso di acquisti immobiliari compiuti dal trustee in detta qualità (in quest’ultimo caso, invero, non si vede quale argomentazione potrebbe fondatamente opporsi per negare la trascrizione, se non quella relativa al mancato riconoscimento dello stesso trust).
La legittimità di tali trascrizioni era stata posta in dubbio ma la giurisprudenza, in sede di reclamo aveva ordinato la trascrizione, non ravvisando l'esistenza di norme che la vietassero né profili di incompatibilità con l'ordinamento italiano. In particolare viene confermato come gli effetti del trust, sono assimilabili senza dubbio a quelli conseguenti ai "contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili", come già detto poc'anzi.
Da allora le trascrizioni di questi atti sono state numerose, differenziandosi tra loro soltanto riguardo alle modalità concrete di esecuzione della formalità, come più oltre si vedrà.
Più problematica è stata invece la vicenda della trascrizione con riferimento al c.d. trust autodichiarato, cioè quella tipologia di trust nella quale il disponente "si fa trustee", apponendo il vincolo nascente dal trust su un bene immobile di sua proprietà.
Anche questi atti risultano regolarmente trascritti, tuttavia, a differenza dei casi che potremmo definire "ordinari", le Conservatorie sembrano disconoscere i favorevoli precedenti giurisprudenziali costringendo i richiedenti la formalità ad agire in giudizio per ottenere l'ordine di trascrizione.
La giurisprudenza è infatti prevalentemente favorevole. Esistono sei precedenti editi, quattro dei quali hanno ordinato la trascrizione.
I due precedenti sfavorevoli, costituiti da una sentenza del Tribunale di Napoli e da una sentenza della Corte d'Appello di Napoli, sono riferiti alla stessa vicenda.
Credo tuttavia – ma il tema merita sicuramente maggiore approfondimento, impossibile in questa sede – che questi due ultimi precedenti non siano significativi. Il primo perché nega la trascrivibilità dell'atto sulla base di un presupposto che ormai pare incontestato, cioè che la Convenzione de L'Aja non si applichi ai trust autodichiarati, quando in realtà resistono solidissimi argomenti, sviluppati in maniera convincente dalla dottrina, per affermare il contrario.
La seconda, superata la questione dell'applicazione della Convenzione de L'Aja ai trust autodichiarati, il che costituisce comunque un dato molto importante, mi pare sia il frutto di un fraintendimento delle caratteristiche del trust, e sembra presupporre che ciò che deve costituire oggetto di trascrizione sia il diritto acquistato dai beneficiari e non il vincolo che per effetto della dichiarazione unilaterale di trust viene apposto sul bene immobile.
Pertanto si nega la trascrizione dell'atto assumendo che il diritto dei beneficiari nasce direttamente per effetto della legge regolatrice del trust e della Convenzione de L'Aja e quindi non abbisogna di alcuna trascrizione per essere fatto valere nei confronti dei terzi.
Questo è sicuramente corretto, ma non pare corretto affermare che sia il diritto dei beneficiari ad essere oggetto di trascrizione. Il diritto che a seguito del trust sorge in favore dei beneficiari non è un diritto reale ma – di regola - perché come sappiamo vi sono i trust discrezionali che non fanno sorgere alcun diritto immediato in favore dei beneficiari - un diritto personale (più precisamente di credito), che – nel caso del trust - non può ovviamente costituire oggetto di trascrizione.
Se questo era lo stato della questione fino al 2006, occorre interrogarsi sull’eventuale influenza che, su tali questioni, produce l’entrata in vigore dell’art. 2645-ter.
Interno o straniero che sia il trust, la legittimità della trascrizione potrebbe oggi ritenersi fondata o solo sull’art. 2645-ter che consentirebbe quindi la trascrizione, non essendo sufficiente argomentare ai sensi dell’art. 12 della Convenzione ovvero anche sull’art. 12 della Convenzione, per cui l’art. 2645-ter costituirebbe null’altro che la conferma della trascrivibilità di un trust.
L’una o l’altra posizione potrebbero assumersi a seconda che si escluda oppure – in linea con la tesi dominante - si ammetta la natura di norma self-executing dell’art. 12 della Convenzione.
Detto questo, passiamo ad esaminare un altro profilo, che è il più rilevante, cioè il ruolo della trascrizione rispetto alla caratteristica principale del trust, costituita dall'effetto di separazione o segregazione dei beni rispetto al residuo patrimonio del trustee.
Anzitutto non v’è dubbio che la trascrizione dell’atto traslativo dei beni immobili dal disponente al trustee vada eseguita ai fini previsti dall’art. 2644 c.c., norma che regola la soluzione dei conflitti fra più aventi causa dallo stesso autore, oltre che dell’art. 2650 c.c., che regola gli effetti della continuità delle trascrizioni.
Occorre chiedersi, allora, se sia necessaria un’autonoma trascrizione per opporre ai terzi l’effetto di separazione patrimoniale nascente dall’avvenuta stipulazione di un trust avente ad oggetto beni immobili.
Occorre distinguere le diverse fattispecie e cioè:
1. - Atto istitutivo di trust con trasferimento immobiliare al trustee;
2. – Acquisto immobiliare da parte del trustee;
3. – Dichiarazione unilaterale di trust.
Nel caso di atto istitutivo di trust con trasferimento di immobili al trustee si producono certamente due effetti: l’effetto traslativo del bene dal disponente al trustee e l’effetto segregativo del bene così trasferito rispetto al restante patrimonio del trustee.
Il nostro sistema pubblicitario immobiliare, come noto, è caratterizzato dall’essere un sistema di pubblicità di effetti (ciò si ricava dall’art. 2645 c.c.).
L’effetto traslativo del bene immobile dal disponente al trustee si pubblicizza attraverso la trascrizione ai sensi dell’art. 2643 c.c.
Ci si chiede invece se per potere opporre anche l’effetto segregativo sia necessaria un'ulteriore trascrizione, volta a segnalare l'esistenza del vincolo della segregazione, trascrizione da eseguirsi, questa volta, “contro” il trustee.
L'idea di questa seconda trascrizione trae argomento dall'art. 2915 c.c., norma che prevede che non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante gli atti che importano vincoli di indisponibilità, se non sono stati trascritti prima del pignoramento, quando hanno per oggetto beni immobili.
Non sarebbe sufficiente la sola trascrizione del trasferimento dal disponente al trustee e la segnalazione nel quadro D della nota di trascrizione dell'esistenza del trust e del vincolo della segregazione da esso nascente, in considerazione del fatto che detto quadro, la cui compilazione è facoltativa, non può certamente essere strumento idoneo alla produzione degli effetti tipici della trascrizione.
Analogamente, nel caso di acquisto immobiliare da parte del trustee, non sarebbe sufficiente la tipica trascrizione a favore del trustee ai sensi dell'art. 2643 c.c., ma occorrerebbe la seconda trascrizione ai sensi dell'art. 2915 c.c.
La Convenzione de L’Aja non prevede affatto questa seconda trascrizione; ricordo infatti che l’art. 12 dice che il trustee ha diritto (la norma dice “facoltà”) di eseguire la trascrizione facendo risultare tale sua qualità, non l’obbligo.
E la norma si spiega in considerazione del fatto che in certi ordinamenti, come ad esempio l’Inghilterra, è vietato pubblicizzare l’esistenza del trust e quindi della qualità di trustee (quindi non poteva essere previsto l'obbligo della trascrizione).
Naturalmente, nel caso di atto istitutivo di trust con trasferimento immobiliare al trustee la qualità di quest'ultimo non potrà non risultare dal titolo, e quindi dalla nota di trascrizione e ciò sia nel caso in cui l'atto di disposizione e l'atto istitutivo del trust sono contenuti nello stesso documento (come tipicamente avviene), sia nel caso in cui gli atti sono documentalmente distinti. E ciò per la decisiva ragione che l'atto di trasferimento del bene immobile al trustee dovrà necessariamente ricondursi, sotto il profilo causale, all'atto istitutivo di trust, non essendo ammessi nel nostro ordinamento, i negozi traslativi astratti.
Tuttavia si afferma che l'indicazione della natura del titolo non è elemento sufficiente a determinare l'opponibilità ai terzi dell'effetto segregativi e pertanto anche in questo caso occorrerebbe la seconda trascrizione, "contro" il trustee.
Poiché però la Convenzione de L'Aja non prevede affatto, come già detto, la necessità di questa seconda trascrizione per l'opponibilità dell'effetto segregativo, il rischio è che essa venga in un certo senso sopravvalutata e che per questa via venga ad introdursi surrettiziamente nell’ordinamento un elemento non richiesto, la cui mancanza renderebbe, appunto, inopponibile ai terzi la segregazione.
In realtà la norma che assicura l’effetto segregativo è l’art. 11 Conv. e pertanto la seconda trascrizione (quella "contro") non dovrebbe costituire condizione per la produzione di tale effetto.
Se poi si ritiene che l’esigenza della (seconda) trascrizione “contro” il trust serva a garantirsi contro gli eventuali abusi del trustee, mi pare che l’argomento provi troppo, perchè chi utilizza il trust, la prima cosa che deve fare e scegliere un trustee adeguato.
Se ciò è vero ne risulta, almeno con riferimento agli acquisti immobiliari compiuti dal trustee, piena coerenza con il disposto dell'art. 12 Conv., per cui il trustee potrà scegliere se trascrivere il proprio acquisto come se fosse un proprietario “normale” oppure trascriverlo facendo emergere la qualità di trustee.
Nel primo caso il problema dell’opponibilità della qualità di trustee si risolverà in maniera empirica.
Nel secondo caso, l’indicazione della qualità di trustee nel quadro “D” rivelerà l’esistenza del trust e renderà operative le norme della Convenzione, ed in particolare gli artt. 11 (che stabilisce l’obbligo di riconoscere il trust e gli effetti che ne derivano) e 2 (che indica le caratteristiche del trust).
Nei casi in cui non dovesse risultare dalla nota di trascrizione la qualità di trustee sorge, evidente, il problema della tutela dei beneficiari nel caso di violazione da parte del trustee dei suoi obblighi fiduciari (cioè nei casi di breach of trust), o nel caso in cui creditori personali del trustee aggrediscano il bene, nel qual caso il vincolo della segregazione, in caso di loro buona fede, non può certamente essere opposto.In conclusione l’opponibilità degli effetti segregativi del trust non dovrebbe dipendere dalla esecuzione della formalità della trascrizione (ed in particolare della seconda trascrizione) ma dalla legge che regola il trust, così come risulta dall’art. 11 Conv., e quindi la (singola) trascrizione svolgerebbe un doppio ruolo: di pubblicità-dichiarativa riguardo agli effetti disciplinati dall’art. 2644 c.c. (soluzione dei conflitti tra più aventi causa da uno stesso autore); di semplice pubblicità-notizia con riferimento al fatto che quel trasferimento è conseguente all’avvenuta stipulazione di un atto istitutivo di trust, quindi di informazione dei terzi in ordine a ciò che potremmo chiamare “statuto giuridico” del bene, rinviando per i profili di opponibilità alla legge regolatrice. E’ da riconoscere comunque il rilevante effetto pratico svolto dalla trascrizione “contro”, specialmente nell’ottica del notaio chiamato a redigere un atto di rivendita di un bene immobile acquistato dal trustee. Ove questi non avesse trascritto il proprio acquisto menzionando la propria qualità di trustee (cosa teoricamente possibile ai sensi dell’art. 12 Conv.) l’indagine ipotecaria individuerebbe esclusivamente la trascrizione a favore e nulla si saprebbe del trust. Invece, eseguita anche la trascrizione “contro” il trustee acquirente verrebbe rilevata l’esistenza del trust ed il notaio che si trovasse a ricevere l’atto potrebbe esercitare con maggiore pienezza l’indagine sui presupposti e gli effetti della vendita, ed in particolare, sulla base del contenuto dell’atto istitutivo, potrebbe verificare i poteri del trustee, l’eventuale necessità di autorizzazioni alla vendita da parte del guardiano o del disponente e così via.
Per quanto concerne, infine, la trascrizione della dichiarazione unilaterale di trust avente ad oggetto immobili essa si concreterà esclusivamente in una nota "contro" il dichiarante, così come avviene nel caso di costituzione di fondo patrimoniale senza trasferimento immobiliare.
Sotto quest'ultimo profilo occorre rilevare l'errore della Corte d'Appello di Napoli che ha negato la trascrivibilità del trust autodichiarato avente ad oggetto immobili affermando che l'art. 2647 c.c. (norma che prevede la trascrizione del vincolo nascente dal fondo patrimoniale) è stato invocato impropriamente, in quanto si tratta di norma che nulla ha a che vedere con l'opponibilità che in quel caso sarebbe garantita dall'annotazione a margine dell'atto di matrimonio.
In realtà l'art. 2647 c.c. è invocato – in via analogica - solo in riferimento alle modalità esecutive della trascrizione e non alla sua legittimità, che è riconducibile in tutto e per tutto all'art. 12 della Convenzione de L'Aja per ciò che concerne i diritto a trascrivere e all'art. 11 per ciò che concerne l'effetto segregativo.
Una volta preso atto della legittimità della trascrizione del trust occorre vedere con quali modalità essa va effettuata.
In mancanza di apposite norme è da ritenere pienamente ammissibile il ricorso all’analogia, perchè qui non si tratta di utilizzarla per ammettere la trascrizione, che trova invece la sua fonte in una norma di diritto materiale, quale l’art. 12 Conv., ma per individuarne le modalità esecutive.
La dichiarazione unilaterale di trust, sotto il profilo delle modalità esecutive della trascrizione, (ma non della legittimità), l’art. 2647 cod. civ., applicato in via analogica alla fattispecie nella parte in cui prevede la trascrizione dell’atto istitutivo del fondo patrimoniale.
Sotto il profilo pratico abbiamo, nel quadro “A” la descrizione del titolo, denominato semplicemente “Atto istitutivo di trust”; nel quadro “C” l’indicazione dei soggetti, e qui la trascrizione è stata eseguita sulla falsariga di quanto avviene per l’atto istitutivo del fondo patrimoniale con riserva di proprietà in favore del costituente e cioè “a favore” e “contro” il disponente (senza menzionarne la qualità di trustee).
La qualità di trustee e l’indicazione delle principali clausole dell’atto emerge dal quadro “D” della nota di trascrizione.
Ribadisco che nè l’indicazione di cui al quadro A, nè le indicazioni di cui al quadro D sono idonee a determinare l’opponibilità ai terzi del vincolo nascente dal trust.
Non l’indicazione di cui al quadro A, trattandosi di dato non previsto dall’art. 2659 cod. civ., che tra essi prevede il titolo ma non la sua natura.
Non le indicazioni contenute nel quadro D che non può essere contenitore di effetti opponibili ai terzi.
Qui in sostanza l’effetto segregativo è dato dall’indicazione contenuta nel quadro C, essendo la trascrizione eseguita sia a favore che a carico del disponente.

7 - Il divieto di alienazione di un bene “in trust” e la tutela dei terzi e dei beneficiari
Il disponente, inserendo una clausola siffatta, manifesta l’interesse a che, per le ragioni più varie, un certo bene non venga distolto dalla destinazione impressagli.
Appare altresì opportuno evidenziare che il divieto per il trustee di alienare beni in trust potrebbe non solo esser formulato esplicitamente, ma anche desumersi implicitamente dal contenuto dell’atto istitutivo.
Il problema posto da una clausola siffatta non appare tanto quello della sua validità, bensì quello dei suoi effetti nel caso in cui il trustee compia un atto di alienazione in violazione della medesima.
E’ evidente infatti che, nel caso in cui si riconoscesse alla clausola una rilevanza meramente obbligatoria (nel senso che, ferma la validità dell’alienazione, i beneficiari potrebbero solo indirizzare pretese risarcitorie nei confronti del trustee infedele) e non “reale” (nel senso che un atto di alienazione siffatto ne risulterebbe inficiato), l’utilità della stessa verrebbe drasticamente ridimensionata.
Occorre in effetti chiedersi se la clausola in esame debba o meno fare i conti con l’art. 1379 c.c., il quale (come si è visto) sancisce la rilevanza meramente obbligatoria dei divieti di alienare, imponendo altresì che essi siano contenuti entro convenienti limiti di tempo e rispondano ad un apprezzabile interesse di una delle parti.
Alla questione ha dedicato un brevissimo accenno un illustre autore, il quale ha ritenuto che la clausola abbia efficacia solo obbligatoria, appunto alla luce dell’art. 1379 c.c.
Tale impostazione, però, parrebbe non tenere in sufficiente considerazione la natura del diritto del trustee sui beni in trust: se infatti è innegabile che costui sia titolare di un diritto di proprietà, non è men vero che trattasi di un diritto di proprietà funzionalizzato alla realizzazione di un interesse, e precisamente affetto da un vincolo di destinazione opponibile erga omnes il quale mira alla realizzazione del “programma” stabilito dal disponente.
Appare quindi meritevole di considerazione quella dottrina secondo la quale l’art. 1379 c.c. è inapplicabile al diritto di proprietà affetto da un vincolo di destinazione, poiché i limiti alla facoltà di disporre del titolare di un siffatto diritto fanno ontologicamente parte del contenuto del vincolo stesso.
Un ulteriore argomento in favore della rilevanza reale della clausola in oggetto appare ora ricavabile dal nuovo art. 2645-ter c.c., il quale prevede l’opponibilità ai terzi di un atto di destinazione disciplinato dal diritto italiano ed avente i requisiti indicati nella norma stessa.
Senza entrare nel merito delle possibili differenze tra la fattispecie introdotta da tale disposizione ed il trust, non pare dubbio che dall’opponibilità del vincolo di destinazione discenda necessariamente l’opponibilità, altresì, di quei vincoli d’indisponibilità dei beni destinati che al vincolo siano eventualmente connaturati.
Ne discende insomma che, nel caso in cui il trustee alieni un bene a dispetto della presenza di un divieto di alienare nell’atto istitutivo, il negozio dovrebbe risultare in linea di principio (stante l’inapplicabilità dell’art. 1379 c.c.) inopponibile ai beneficiari, ferma l’esigenza di tutelare l’eventuale affidamento dell’avente causa dal trustee.
Quanto alla sanzione in concreto applicabile ad un tale atto di alienazione, il quale in definitiva si risolve in una peculiare ipotesi di breach of trust passibile di quei rimedi lato sensu “reipersecutori” o “reali” cui fa generico riferimento l’art. 11, paragrafo secondo, lettera d), della Convenzione, una prima soluzione potrebbe essere quindi rappresentata dalla sua inopponibilità agli aventi causa dal trustee che siano in mala fede.
Quali soluzioni alternative sul piano sanzionatorio, appaiono utilizzabili le (sia pur variegate) conclusioni cui è in passato pervenuta la dottrina che si è occupata dell’interpretazione dell’art. 11, paragrafo secondo, lettera d), della Convenzione.
Com’è noto, infatti, il problema della tutela in questi casi dell’avente causa in buona fede dal trustee (cosiddetto “bona fide purchaser without notice”) è immanente al diritto inglese dei trusts, sì che la dottrina italiana, posta di fronte all’esegesi di tale norma della Convenzione, si è vista costretta, stante la non importabilità in Italia della peculiare tecnica del tracing, ad interrogarsi su quali possano essere i rimedi di diritto interno idonei ad assicurare un risultato il più possibile affine.
Senza voler qui ripercorrere nel dettaglio i contenuti di detta analisi, basterà ricordare che, secondo un diffuso orientamento, detti rimedi potrebbero essere costituiti, alternativamente, dall’annullamento del negozio dispositivo compiuto dal trustee per conflitto di interessi ex art. 1394 c.c., dall’esperimento di un’azione aquiliana di risarcimento in forma specifica ex art. 2058 c.c. nei confronti di colui che, con dolo o anche solo con colpa, abbia acquistato dal trustee e dall’impugnazione del negozio dispositivo mediante azione revocatoria.
La suddetta impostazione ha – appunto – il pregio di individuare rimedi i quali, pur essendo di natura affatto eterogenea, tengono tutti conto dello stato soggettivo dell’avente causa dal gestore-trustee: l’annullamento ex art. 1394 c.c., infatti, è conseguibile solo se il conflitto d’interessi era conosciuto o riconoscibile dal terzo; nel caso poi dell’art. 2058 c.c., l’obbligazione risarcitoria presuppone, all’evidenza, almeno la colpa del terzo; nel caso, infine, dell’azione revocatoria, se l’atto compiuto dal trustee è a titolo oneroso (come appare inevitabile, non potendosi ammettere che costui disponga a titolo gratuito dei beni in trust a favore di soggetti diversi dai beneficiari) è necessario che il terzo sia a conoscenza del suo carattere fraudolento.
Ciascuna delle tre soluzioni prospettate non ha mancato di incontrare valutazioni critiche, le argomentazioni a supporto delle quali, però, non appaiono del tutto convincenti, eccezion fatta per quanto si è perspicuamente osservato con riguardo al rimedio dell’azione revocatoria.
In effetti l’adozione di quest’ultimo rimedio, comportando l’inefficacia relativa del negozio dispositivo, ma ai soli fini della assoggettabilità ad esecuzione forzata del bene che ne è oggetto, non appare idonea ad apprestare una tutela adeguata in favore del beneficiario: ne discenderebbe infatti unicamente che il bene oggetto del negozio dispositivo compiuto del trustee in frode alle ragioni del creditore-beneficiario sarebbe aggredibile in executivis da quest’ultimo (o, comunque, sottoponibile a misure cautelari) presso l’avente causa dal trustee, mentre nel nostro caso un rimedio appropriato dovrebbe comportare il rientro del bene nel patrimonio destinato, onde sia possibile al trustee continuare a gestirlo.
Degne di segnalazione risultano, altresì, le proposte provenienti da altra parte della dottrina, la quale, ricostruendo – sia pure sulla base di argomentazioni non univoche - l’acquisto dal trustee in violazione della destinazione come acquisto a non domino, conclude nel senso che il terzo in buona fede potrà salvare il suo acquisto mobiliare in base all’art. 1153 c.c. ovvero, se trattasi di immobili o mobili registrati, in base alle norme sull’usucapione di cui agli artt. 1159 e 1162 c.c..
Questo percorso argomentativo potrebbe essere applicato, come detto prima, anche per risolvere le questioni poste da un’alienazione compiuta in violazione del vincolo di destinazione ex art. 2645-ter.

8 - La pubblicità dei patrimoni destinati a uno specifico affare. Considerazioni generali.
L’istituto dei patrimoni destinati a uno specifico affare è stato introdotto a seguito della riforma del diritto societario del 2003.
Esso non ha conosciuto molta fortuna, anche a causa delle limitazioni di natura economica che la legge prevede per la sua costituzione (10% del patrimonio netto della società), tanto è vero che il numero delle deliberazioni istitutive di patrimoni destinati sembra essere molto ridotto.
In questa sede, conformemente al tema affidatomi, mi occuperò dei profili pubblicitari, non senza aver premesso alcuni cenni di ordine generale circa le modalità di costituzione del patrimonio destinato.
Quanto all’organo competente, l’art. 2447-ter lo individua nel consiglio di amministrazione o nel consiglio di gestione per le società che adottano il sistema di amministrazione dualistico. Non pare, inoltre, che la competenza all’istituzione di un patrimonio destinato non possa essere oggetto di delega. Il contenuto della deliberazione è analiticamente indicato dalla norma.
Si discute, tuttavia se, sebbene si tratti di un atto di gestione, occorra un’espressa previsione statutaria per potere istituire un patrimonio destinato. La lettera della norma non sembra deporre in tal senso. Naturalmente nulla esclude che lo statuto contenga una specifica disciplina derogativa di quella legale, nei limiti consentiti dalla legge, ad es., affidando la competenza ad un diverso organo oppure prevedendo maggioranze qualificate ovvero ancora distinguendo secondo la natura dei beni che possono costituire oggetto del patrimonio destinato (immobili, mobili registrati rami di azienda etc.).
Quanto alla forma della delibera, la lettera della norma non chiarisce se essa debba essere contenuta in un verbale che abbia la forma dell’atto pubblico o se sia sufficiente la forma scritta.
La norma si limita a prescrivere che la deliberazione è assoggettata a pubblicità presso il Registro delle Imprese ex art. 2436 c.c. omettendo qualsiasi riferimento alla forma.
A me pare che non si possa ritenere, per ragioni di coerenza sistematica che la deliberazione debba essere adottata in forma pubblica. Ritenere diversamente andrebbe contro le ragioni che stanno alla base della previsione dell’art. 2436 c.c. Se infatti la procedura prevista da questo articolo che, ricordo, prevede espressamente la competenza notarile, non dovesse essere integralmente rispettata, non avrebbe avuto alcun senso il richiamo, atteso che sarebbe stato sufficiente il rinvio alle norme regolamentari che disciplinano la pubblicità nel registro delle imprese.
Altre ragioni che depongono a favore della competenza notarile discendono dal fatto che la costituzione di patrimoni destinati coinvolge interessi di terzi (i creditori), e quindi si giustifica la necessità del controllo di legalità da parte di un soggetto terzo a garanzia, appunto, dell’ordinato svolgimento dell’operazione. D’altronde se così non fosse, avremmo una situazione in cui il notaio, pur non avendo ricevuto il verbale contenente la delibera, dovrebbe comunque, in virtù del richiamo all’art. 2436 c.c., svolgere il controllo di legalità (la norma infatti stabilisce che il notaio deve verificare l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge), trovandosi però in una posizione diversa da quella prevista dalla norma che discorre di notaio che “verbalizza” e non prevede un controllo di legalità che prescinda da un atto ricevuto da notaio.
In realtà la ragione di fondo è legata al fatto che uno dei principi cardine della pubblicità è che essa è costruita su atti autentici, per i quali il notaio controlla la conformità a legge. Ed è questa la ragione fondante del richiamo all’art. 2436 c.c. anche in materia di patrimoni destinati. Tra l’altro, qualora si escludesse la competenza notarile ci troveremmo in una situazione in cui nessun soggetto dell’ordinamento svolgerebbe il controllo preventivo di legalità, atteso che lo stesso art. 2436 c.c. attribuisce all’ufficio del registro delle imprese solo un controllo di tipo formale, sulla regolarità della documentazione, e non sostanziale.
Ovviamente nessun dubbio può esservi quando la deliberazione deve essere trascritta essendo compresi nel patrimonio destinato beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri
La mancata pubblicità della delibera preclude l’effetto di separazione, come risulta, a contrario, dal disposto del primo comma dell’art. 2447-quinquies c.c.

9 - Patrimoni destinati ed efficacia della separazione
La separazione – dice la norma - acquista efficacia decorsi due mesi dal deposito della deliberazione presso il Registro delle Imprese senza che siano intervenute opposizioni da parte dei creditori sociali ai sensi dell’art. 2447-quater comma 2 c.c.
La questione concerne il termine di decorrenza di tale efficacia. Secondo la tesi prevalente l'efficacia è immediata a seguito dell'iscrizione ma differita o comunque inopponibile ai creditori anteriori o a quelli di loro che abbiano proposto opposizione. Tale tesi è criticabile perchè determina parecchi problemi: anzitutto coloro che contrattano con il patrimonio destinato fanno affidamento su una garanzia specifica che è suscettibile di venire meno a seguito dell'opposizione; in secondo luogo l'eventuale accoglimento dell'opposizione dovrebbe condurre ad un'eliminazione retroattiva del patrimonio destinato con una riunificazione a posteriori delle posizioni creditorie.
Per tali motivi è stato proposto di ritenere che l'efficacia delle separazione sia in realtà sospesa, cioè sottoposta alla condizione sospensiva – retroattiva - della mancata opposizione entro sessanta giorni; del rigetto delle eventuali opposizioni proposte; ovvero della prestazione delle idonee garanzie imposte dal tribunale.
Si tratta di una separazione bilaterale nel senso che i creditori sociali non possono agire sui beni che compongono il patrimonio destinato e, salvo diversa disposizione contenuta nella deliberazione, i creditori «per le obbligazioni contratte per lo specifico affare» possono agire soltanto sul patrimonio ad esso destinato.
Quali sono questi creditori?
Il problema, in breve, è se i creditori esclusivi del patrimonio sono soltanto quelli sorti, da fonte negoziale, successivamente alla costituzione del patrimonio destinato o anche quelli preesistenti e destinati al patrimonio in sede di costituzione. Ciò in quanto la norma fa riferimento al 10% del patrimonio netto della società e non al valore delle attività delle società. Quindi in sede di costituzione del patrimonio destinato occorrerà effettuare un confronto tra valori netti: da un lato quello del patrimonio destinato (calcolando il valore complessivo delle attività oggetto di destinazione e connesse passività) e, dall’altro, quello del patrimonio netto della società. Altrimenti la proporzione non sarebbe tra grandezze omogenee.
Quindi i creditori sociali i cui rapporti “transitano”, per così dire, nel patrimonio destinato, potranno soddisfarsi solo su questo e non sul residuo patrimonio della società. E l’argomento decisivo in tal senso è dato dalla previsione del generale potere di opposizione da parte dei creditori sociali preesistenti, che non avrebbe senso se la delibera non determinasse anche nei loro confronti un’alterazione dell’assetto patrimoniale di riferimento.
Deve quindi concludersi ritenersi che la destinazione di debiti al patrimonio separato in sede di costituzione determina comunque una separazione bilaterale.
Avverso gli abusi cui tale soluzione può dar luogo ai creditori non resterà che avvalersi dei normali strumenti tesi alla ricomposizione del patrimonio del debitore, quali in primo luogo l’azione revocatoria. Taluno ha però giustamente rilevato che la tutela dei creditori sociali anteriori alla costituzione del patrimonio destinato avrebbe dovuto essere completata con una disposizione come quella prevista dall’ultimo comma dell’art. 2504-decies c.c. in tema di scissione, prevedendo cioè una responsabilità sussidiaria dei separati patrimoni; con ciò evidenziando un’innegabile assimilazione sul piano degli effetti tra la scissione e la costituzione di patrimoni destinati ad uno specifico affare.
La norma esclude espressamente dall’effetto di separazione i crediti così detti involontari, cioè derivanti da fatto illecito, con ciò risolvendo un problema che si è frequentemente posto in relazione ad altri tipi di patrimonio separato conosciuti dall’ordinamento (es. il fondo patrimoniale).
Si conferma espressamente quella tendenza manifestata dalla dottrina che distingue la posizione dei creditori cui la limitazione di responsabilità può essere eccepita, sulla base della loro collocazione, più o meno consapevole, all’interno del sistema delle relazioni economiche e delle informazioni cui possono disporre sulla consistenza patrimoniale del loro debitore; impostazione che porta necessariamente ad escludere i creditori da fatto illecito da ogni ipotesi di specializzazione della responsabilità. L’adozione espressa di tale impostazione costituirà probabilmente un utile strumento interpretativo da parte della giurisprudenza per risolvere alcune fattispecie investite di problemi simili; basti pensare al fondo patrimoniale in ordine al quale saranno probabilmente spazzati via i residui dubbi sull’aggredibilità del patrimonio destinato a far fronte ai bisogni della famiglia da parte di creditori extra contrattuali.
Qualche perplessità residua può aversi per il caso di obbligazioni da illecito (extracontrattuale) commesso nell’àmbito di atti compiuti in relazione allo specifico affare; la disposizione positiva non sembra tuttavia lasciare spazio a surrettizie limitazioni di responsabilità.

10 – Patrimoni destinati e pubblicità nei registri immobiliari
Il comma 2 dell’art. 2447-quinquies c.c. prevede l’ulteriore onere della pubblicità presso il Registro Immobiliare o gli altri Registri speciali quando nel patrimonio destinato sono ricompresi immobili o mobili registrati; in difetto non sorge l’effetto di separazione.
La norma sembra presupporre l'esistenza di una norma che preveda la trascrizione di tale deliberazione, ma trattasi di presupposto da verificare alla luce del principio di tassatività delle trascrizioni. Certamente la fonte non può essere rinvenuta nell'art. 2643, poichè nella fattispecie non vi è un trasferimento di diritti ma solo l'apposizione di un vincolo. Secondo l'opinione preferibile (Ibba) l'obbligo di trascrizione si fonda sulla stessa formula dell'art. 2447-quinquies. Ulteriore norma su cui fondare la trascrivibilità potrebbe essere costituita dallo stesso art. 2645-ter, che disciplina una fattispecie molto simile.
Non è chiaro se la mancata pubblicità relativa a tali specifici beni escluda in toto la nascita del patrimonio destinato ovvero se la separazione venga meno solo limitatamente ad essi.
Sebbene quest’ultima soluzione sembrerebbe più conforme ai princìpi di funzionamento della pubblicità immobiliare, tuttavia la lettera della norma orienta verso una più generale efficacia preclusiva della separazione; ciò anche in considerazione del fatto che la conseguente concorrenza dei creditori sociali sui beni immobili destinati al patrimonio separato precluderebbe quella integrale specializzazione della responsabilità che il legislatore dimostra di perseguire ed inoltre ciò determinerebbe probabilmente una rilevante alterazione genetica del rapporto di congruità tra patrimonio e affare.
Quanto alle modalità esecutive della pubblicità immobiliare la norma, che peraltro in un primo tempo si esprimeva in termini di «annotazione» e non di «trascrizione», tace.
Direi tuttavia che possa farsi tranquillamente ricorso all’analogia con le modalità di trascrizione dell'atto di dstinazione ex art. 2645-ter quali individuate nella circolare interpretativa dell’Agenzia del Territorio, per cui la trascrizione andrà eseguita esclusivamente contro la società.

11 – La menzione del vincolo di destinazione
Alcune notazioni circa la fase dinamica del patrimonio destinato, cioè le vicende dei beni e del regime della responsabilità durante la fase di realizzazione dell’affare in questione.
Le norme di riferimento sono poche: l’ultimo comma dell’art. 2447-quinquies c.c. ed il successivo art. 2447-sexies c.c. che prevede la necessità di una separata contabilizzazione.
La disposizione dell’ultimo comma dell’art. 2447-quinquies c.c. prevede che tutti gli «atti compiuti in relazione allo specifico affare» devono portare l’espressa menzione del vincolo di destinazione.
La norma apparentemente non si riferisce soltanto agli atti che fanno sorgere obbligazioni ma anche agli atti determinativi di effetti reali, che come tali vanno a modificare la composizione del patrimonio (si pensi ad una permuta o al semplice acquisto, con denaro del patrimonio destinato, di immobili, merci, attrezzature, macchinari).
Che cosa si intenda per «menzione del vincolo» non è però chiaro.
La funzione della previsione riguarda, secondo la tesi prevalente, l'imputazione dell'atto al patrimonio destinato. In mancanza di menzione, dice la legge, l'atto è imputabile al patrimonio generale.
Occorrerà allora distinguere le diverse fattispecie. Nel caso di acquisto di un bene la menzione dovrà riguardare la "provenienza" del denaro investito dal patrimonio destinato (e quindi sarà giocoforza obbligatorio istituire un apposito conto intestato al patrimonio destinato, al quale proobabilmente dovrà essere anche data una "denominazione"). Il bene così acquistato andrà a far parte del patrimonio destinato (e se è un bene mobile "semplice" sarà difficile, se non ex post, stabilire se fa parte di questo o del patrimonio generale: il rischio di "confusione" - in senso giuridico - è a mio avviso molto alto).
Nel caso in cui invece la società contragga un'obbligazione riferibile all'attività svolta con il patrimonio destinato, la «menzione del vincolo di destinazione», non essendoci scambio tra beni facenti parte del patrimonio e beni di terzi, dovrebbe consistere- a mio avviso – nella "spedita del nome" del patrimonio destinato, cioè l'amministratore deve rendere noto al terzo che egli sta agendo, nella stipula di quel contratto come amministratore del patrimonio destinato e non del patrimonio generale. E' una situazione molto simile a quello che, in materia di trust richiedono alcune leggi straniere per limitare la resonsabilità del trustee ai soli beni in trust. Per ottenere tale effetto occorre che costui dichiari di agire quale trustee di quello specifico trust, altrimenti risponde delle obbligazioni contratte con tutto il suo patirmonio.
Rispettando queste formalità il nuovo creditore sarà collocato nell’àmbito della categoria dei creditori particolari del patrimonio destinato.
Se nvece la formalità non viene rispettata, secondo taluno si determina soltanto una diversa imputazione del rapporto, dal patrimonio destinato al patrimonio residuo, effetto che peraltro determina un'incongruente relazione tra l’atto, «compiuto in relazione allo specifico affare» e l’imputazione, al residuo patrimonio sociale. Forse occorre distinguere due piani: quello interno e quello esterno. Sul piano interno l'atto dovrebbe essere ricondotto al patrimonio destinato; sul piano dei rapporti con il creditore invece, quest'ultimo, ignaro di tale imputazione, potrà soddisfarsi sul patrimonio sociale e non sul patrimonio destinato.
Torniamo per un momento all'ipotesi in cui attraverso risorse del patrimonio destinato si effettuno acquisti, cioè atti ad effetti reali, per vedere se è possibile ricostruire in qualche modo le vicende di tali acquisti.
Quale sarà la sorte, ad esempio, di un’attrezzatura acquistata con denaro prelevato dal patrimonio destinato nei casi di mancata menzione in atto del vincolo di destinazione?
Secondo quanto dispone la norma il meccanismo di imputazione è costituito dal solo dato formale della menzione.
Occorre chiedersi se siano applicabili ulteriori criteri per realizzare l'imputazione, quali la funzione oggettiva dell’atto e la surrogazione reale.
Con il primo criterio il nuovo acquisto viene imputato al patrimonio destinato quando si tratta di un bene strumentale alla realizzazione dello specifico affare cui il patrimonio destinato si riferisce. Il limite all’utilizzabilità di tale criterio è costituito dalla sua non facile ricostruzione e quindi dalla conseguente incertezza che determina circa l’imputabilità del bene.
Con il secondo criterio, il nuovo acquisto concorre a comporre il patrimonio destinato ovvero il patrimonio sociale generale sulla base della provenienza del bene che ha costituito il corrispettivo dell’acquisto.
Questo secondo criterio, secondo la tesi prevalente, costituisce un principio generale operante in tutte le fattispecie di patrimoni separati a prescindere da specifiche previsioni normative.
In altri termini è il vincolo di destinazione che giustifica l’operatività della surrogazione reale, in considerazione del fatto che l’oggetto della destinazione è individuato non tanto nel bene quanto nel valore economico di questo; e se ciò è vero per patrimoni essenzialmente statici, come il fondo patrimoniale (ma, occorre rilevare che per il fondo patrimoniale esistono limitazioni normative che non consentono di ritenrere operante il principio), lo è ancor più per patrimoni separati essenzialmente dinamici come il patrimonio destinato ad uno specifico affare.
Si tratterebbe, in sostanza, di fare applicazione alla fattispecie dei patrimoni destinati della regola che opera per il trust.
Così ragionando il patrimonio destinato dovrebbe apprezzarsi in modo analogo ad un trust fund, in cui ciò che rileva non è la composizione concreta del patrimonio ma il suo valore economico, anche al fine di conservare tendenzialmente quel rapporto di congruità tra patrimonio e attività espressamente previsto come requisito della fase genetica del patrimonio destinato; o quantomeno evitare alterazioni al rapporto di congruità che non dipendono dalla fisiologica gestione dell’affare e quindi ai rischi connessi all’attività economica oggetto dello stesso bensì semplicemente dal fatto del debitore che non effettua la prevista menzione.
Il problema si complica, in quest’ultimo caso, quando l’atto produce effetti reali (l’acquisto) ma anche effetti obbligatori (es. obbligo di pagare il prezzo). Qui la soluzione accolta, che attribuisce rilevanza anche ai soli riscontri oggettivi, si scontra con il chiaro disposto normativo che esclude la responsabilità del patrimonio destinato in mancanza di una espressa menzione.
Sotto il profilo pubblicitario, ed in particolare della trascrizione nei registri immobiliari nei casi di acquisto di beni immobili con risorse provenienti dal patrimonio destinato si possa procedere con il metodo della duplice formalità pubblicitaria: trascrizione dell'acquisto a favore della società e contro l'alienante; ulteriore trascrizione, questa volta solo contro la società del vincolo di destinazione al patrimonio destinato che afferisce al bene acquistato.

12 – La pubblicità della cessazione del patrimonio destinato
Sotto il profilo pubblicitario la legge prevede una sola formalità pubblicitaria, cioè il deposito presso l'ufficio del registro delle imprese del rendiconto finale.
I terzi quindi nulla possono sapere, fino a tale momento, dell'avvenuta cessazione del vincolo.
Né la legge prevede a carico degli amministratori obblighi di pubblicità dei fatti che determinano la cessazione del vincolo.
Da notare che la legge parla di mero deposito del rendiconto e non di iscrizione, quindi esso non è idoneo ad assicurare l'opponibilità ai terzi della cessazione, perché al deposito non si applica l'art. 2193.
Il deposito del rendiconto, tuttavia, non fa venir meno la separazione, perché la legge prevede un termine di 90 giorni entro il quale i creditori possono chiedere la liquidazione. Quindi fino alla scadenza di tale termine la separazione rimane. In caso di richiesta di liquidazione si applicheranno le regole proprie della liquidazione delle società di capitale, comprese quelle pubblicitarie, fino a giungere alla cancellazione del patrimonio destinato dal registro delle imprese. Se invece non vi sia richiesta di liquidazione, sarà il decorso del termine di 90 giorni a provocare l'estinzione della separazione.
In sostanza la legge non prevede per il caso di cessazione del vincolo un meccanismo pubblicitario speculare a quello previsto per la sua costituzione, il che appare abbastanza illogico e foriero di gravi conseguenze. I terzi infatti porterebbero solo ipotizzare o dedurre che la separazione è cessata solo dal decorso del termine di 90 giorni senza che vi sia stata iscrizione della nomina dei liquidatori. In secondo luogo la mancanza di pubblicità renderebbe non agevole opporre ai terzi il venir meno del vincolo di destinazione, con possibili conseguenze in ordine all'imputazione degli atti e alla responsabilità. Dovrebbero soccorrere, in questo caso, i principi generali di tutela dell'affidamento incolpevole.

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