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Una proposta in tema di trust e crisi d'impresa


1 - I trust istituiti da imprese in crisi sono stati oggetto di un recente studio della Commissione Studi d'Impresa del Consiglio Nazionale del Notariato, redatto da chi scrive.
In tale studio si era rilevata quale possibile criticità "strutturale" di siffatti trust, la scarsa considerazione - anche da parte della giurisprudenza, salvo un caso - della posizione dei creditori.
In particolare, nel caso di trust che prevedesse i creditori quali beneficiari, ci si era chiesti se:
a) occorresse il consenso dei (tutti) i creditori per il perfezionamento della fattispecie e la produzione dell'effetto di separazione patrimoniale,
oppure
b) i creditori (tutti) acquistassero ipso iure la posizione beneficiaria (salvo rifiuto) e pertanto il trust si perfezionasse a prescindere dal loro consenso.
La conclusione cui si era giunti era nel senso che, pur accedendo alla tesi sub b) i beneficiari (uno, più, persino tutti) potessero rifiutare la posizione beneficiaria stessa, non potendo certo il trust essere loro "imposto" dal debitore.
In caso di rifiuto dell'acquisto della posizione beneficiaria da parte del creditore, i rimedi esercitabili da quest'ultimo venivano individuati nei seguenti:
a) ottenere provvedimenti cautelari aventi a oggetto i beni in trust;
b) agire per rimuovere gli effetti del trust nei propri confronti mediante la proposizione dell'azione revocatoria ordinaria (avente a oggetto gli atti traslativi dei beni al trustee ovvero la dichiarazione unilaterale di trust nel caso di trust autodichiarato, anch'essa costituente, a tali fini, atto di disposizione).
Si era ritenuta invece non condivisibile la tesi per cui il rifiuto determinasse l'inefficacia automatica dell'intero trust, sì che il creditore potesse, pur in assenza di una sentenza di accertamento dell'inopponibilità del trust nei suoi confronti, aggredire i beni in trust come se non fossero mai usciti dal patrimonio del proprio debitore.
In definitiva, si concludeva nel senso che l'esercizio della facoltà di rifiuto anche da parte di un solo creditore potesse mettere in crisi l'intera costruzione.
E' evidente che, così ragionando, istituire un trust da parte di un'impresa in crisi diventa operazione fortemente a rischio e che, con ogni probabilità, salvo situazioni limite in cui si riesca raggiungere un accordo con tutti i creditori che aderiscano al trust, esso non riesce a offrire alcun vantaggio concreto.
2 - Il presente breve contributo è volto a individuare una diversa soluzione, che da un lato soddisfi l'interesse, eminentemente privatistico, dell'impresa disponente a risolvere la propria situazione di crisi e, dall'altro, non metta in crisi l'interesse pubblico alla soluzione della crisi attraverso procedure controllate dall'autorità giudiziaria qualora l'impresa disponente non riesca a raggiungere un accordo destinato alla soluzione della crisi con i propri creditori e sia pertanto costretta a proporre, ad esempio, una domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, ovvero un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182-bis., l. fall. ovvero, un ultima analisi venga dichiarata fallita.
I trust c.d. liquidatori hanno di regola la seguente struttura:
a) il trust è strutturato come trust con beneficiari;
b) nel caso di trust con beneficiari, essi vengono individuati (primariamente) nei creditori dell’impresa;
c) al trustee è, di regola, attribuito il potere-dovere di liquidare i beni trasferitigli al fine di soddisfare, con il ricavato, i creditori dell'impresa;
d) l'impresa disponente è beneficiario residuale del trust.
La proposta oggetto di analisi nel presente scritto prevede che il trust abbia invece la seguente struttura:
a) disponente l'impresa;
b) trustee un terzo;
c) beneficiaria delle utilità rivenienti dal trust l'impresa medesima;
d) beneficiario finale (o, se si vuole, residuale) del trust, sempre l'impresa.
Siffatto trust, pertanto, non prevede quali beneficiari i creditori e ciò porta a escludere che essi abbiano azione verso il trustee che tragga origine dall'atto istituivo del trust. Essi potranno, se del caso, esclusivamente agire nei confronti dell'impresa disponente con l'azione revocatoria.
Finalità del trust è, evidentemente, impedire che singoli creditori dell'impresa disponente intraprendano attività esecutiva e/o costituiscano titoli di prelazione sui beni che ne sono oggetto, al fine di consentire che i beni e i frutti oggetto del trust medesimo vengano gestiti dal trustee in modo da mantenerne e/o incrementarne il valore e siano dal trustee impiegati, nel rispetto della par condicio creditorum, per far fronte alle esposizioni debitorie dell'impresa disponente.
3 - Il primo effetto prodotto da un trust così progettato è, appunto, quello di precludere l'esercizio di azioni esecutive individuali da parte dei creditori in assenza di un loro consenso. Tale effetto, tuttavia, è intrinsecamente "instabile", poichè ciascun creditore ben potrà agire, come già detto, esercitando l'azione revocatoria.
La "stabilità" dell'effetto preclusivo delle azioni esecutive individuali non può pertanto prescindere da una condivisione dell'iniziativa con il ceto creditorio.
Il primo interrogativo che un trust così strutturato pone e se la sospensione delle azioni esecutive (nell'attesa di raggiungere un accordo con i creditori) risponda a un interesse meritevole di tutela. La risposta a tale interrogativo sembra essere positiva, quantomeno sul piano assiologico, come si ricava da tutte quelle disposizioni, anche recentemente introdotte, che prevedono, per l'appunto, tale effetto sospensivo, salvo si ritenga la natura imperativa delle norme della legge fallimentare che prevedono tale sospensione, sì che qualsiasi iniziativa assunta al di fuori di quanto disposto dalle norme medesime sia da intendersi invalida. Come affermato da autorevole dottrina, però, il diritto della crisi d'impresa è attualmente conformato all'insegna dell'autonomia privata, per cui la procedura concorsuale (in senso lato) resta relegata alla funzione di rimedio "sussidiario", da attivarsi solo laddove debitori e creditori non siano riusciti a comporre negozialmente la crisi d'impresa. Ulteriori argomenti favorevoli possono ricavarsi da quella dottrina secondo cui gli atti che astrattamente producono l'effetto di sottrarre beni alla garanzia dei creditori non possono ritenersi di per sè nulli (salva l'esistenza di vizi genetici) e rispetto a essi, se del caso, potrà esercitarsi l'azione revocatoria. A ritenere il contrario si dovrebbe altrimenti concludere nel senso che, in presenza di una situazione di crisi tale da rendere ineludibile la presentazione di un'istanza di fallimento in proprio da parte dell'imprenditore, nessun atto sia da egli stipulabile in quanto incompatibile con la liquidazione concorsuale. Ammesso quindi che un trust siffatto non abbia vizi genetici, l'impresa disponente, come detto, dovrà raggiungere un accordo con i creditori per la soluzione della crisi e ciò potrà fare sia in via giudiziale, attraverso le procedure di concordato o di accordo ex art. 182-bis, l. fall., sia in via stragiudiziale, sulla base, ad esempio, di un piano attestato ex art. 67, lett. d), l. fall. o comunque stipulando altro diverso accordo.
E' con riguardo alle successive modalità operative che il trust, come si è scritto all'inizio, coniuga l'interesse privatistico alla soluzione della crisi con quello pubblicistico volto a evitare che la soddisfazione dei creditori avvenga attraverso procedure sottratte al controllo giudiziario.
Tale risultato appare realizzabile mediante l'introduzione nell'atto di trust di apposite clausole che, appunto, in caso di accesso della società a procedure concorsuali (in senso lato), riportino l'amministrazione dei beni o persino i beni in sè considerati sotto il controllo giudiziario.
La prima di tali clausole è quella secondo cui, laddove la disponente presenti una domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ovvero una proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182 l. fall. assumeranno l’ufficio di trustee, rispettivamente, il Commissario Giudiziale di tale procedura ovvero il soggetto nominato dalla maggioranza dei creditori.
Ulteriore clausola è quella che prevede la nomina del guardiano del trust, che viene individuato, sempre qualora la disponente presenti una domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ovvero una proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182 l. fall., rispettivamente, nel Commissario Giudiziale della procedura concordataria omologata ovvero, a scelta di costui, in altro soggetto da egli nominato o nel soggetto nominato dalla maggioranza dei creditori.
Le clausole riportate, pertanto, sono idonee a riportare il trust all'interno, per così dire, di uno dei nuovi istituti previsti dalla legge fallimentare con il non irrilevante vantaggio dell'esenzione da revocatoria accordata dalla nuova legge a quanto venga posto in essere dal debitore in tale contesto.
4 - Altre clausole del trust idonee a realizzare l'interesse pubblico al controllo giudiziale della soddisfazione degli interessi del ceto creditorio sono quelle che disciplinano la durata del trust.
Tali clausole vanno lette unitamente alla clausola che individua nella società il beneficiario finale (o residuale) del trust.
Va anzitutto chiarito che il concetto di "cessazione" del trust è diverso dal concetto di "risoluzione" nonchè di "revoca" del trust. Mentre infatti la risoluzione o la revoca del trust determinano il rientro dei beni nel patrimonio del disponente la cessazione del trust fa sorgere, a carico del trustee, l'obbligo di trasferire i beni ai beneficiari finali.
Ferma questa distinzione concettuale, nel caso in esame l'esito della cessazione è identico a quello della revoca o della risoluzione del trust; beneficiario finale del trust è infatti l'impresa disponente, alla quale pertanto il trust fund dovrà essere "ritrasferito" dal trustee.
Il trust cessa quando si verifichi il primo degli eventi che seguono:
a) la dichiarazione di fallimento della disponente;
b) nel caso in cui la disponente presenti una domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo:
i) la risoluzione del concordato preventivo, ovvero
ii) l'annullamento del concordato preventivo, ovvero
iii) l'adempimento del concordato preventivo;
c) nel caso in cui la disponente stipuli un accordo di ristrutturazione dei debiti anche ai sensi dell'art. 182 l. fall. l'adempimento o l'inadempimento dell'accordo;
d) nel caso in cui la disponente perfezioni con i creditori accordi di altra natura, l'adempimento o l'inadempimento di tali accordi.
Gli eventi indicati sub a), b-i), b-ii) e c) (limitatamente all'ipotesi dell'inadempimento) producono l'effetto di riportare il controllo della liquidazione dei beni in trust sotto il controllo dell'autorità giudiziaria in quanto a seguito del loro verificarsi, il trustee è obbligato a ritrasferire i beni all'impresa disponente.
Viene così a realizzarsi ciò che un'attenta dottrina aveva proposto con riferimento ai trust liquidatori prevedenti quali beneficiari i creditori e che nello studio citato all'inizio del presente scritto avevamo ritenuto di non condividere.
Tale autore ritiene che l'intervenuta dichiarazione di fallimento "trasformi" per così dire, il trust in questione in bare trust (trust c.d. nudo) in favore dello stesso disponente. In sostanza la dichiarazione di fallimento del disponente facendo venire meno la ragione che a suo tempo giustificò l’istituzione del trust fungerebbe da fatto estintivo del trust stesso, il cui trustee (sia egli un terzo, sia egli lo stesso disponente) diverrebbe appunto un bare trustee (o trustee “nudo”).
Il curatore fallimentare, in questo caso, ben potrebbe, alternativamente, richiedere al trustee la riconsegna dei beni in trust alla massa fallimentare, con conseguente estinzione del trust, ovvero lasciare in essere il trust, il cui trustee, in ragione di quanto sopra esposto, sarà soggetto alle direttive del curatore stesso.
Questa soluzione, riguardo ai trust i cui beneficiari sono i creditori, non convinceva, perchè non si vedeva come potesse il trust negoziale a suo tempo istituito dal disponente "trasformarsi" in trust nudo, con conseguente obbligo restitutorio del trustee, in assenza di una sentenza che accertasse, appunto, tale obbligo restitutorio del trustee quale conseguenza dell’invalidità, dell'inefficacia o della sopravvenuta impossibilità di detto trust di fonte negoziale. Tale sentenza, si era detto, non poteva essere quella che dichiarava il fallimento.
Il trust in questione, invece, consente di ottenere il risultato voluto da tale autore, perchè se al momento della cessazione del trust il trustee ha l'obbligo di ritrasferire i beni all'impresa disponente ciò significa che esso è divenuto effettivamente un trust nudo in favore della medesima impresa disponente. Conseguentemente il curatore del fallimento ben potrà non chiedere al trustee il (ri)trasferimento e "dirigere" pienamente il trustee, come se fosse un mandatario dell'impresa medesima.
6 - Rimane l'ultima ipotesi di cessazione del trust, costituita dall'eventuale inadempimento da parte dell'impresa disponente all'accordo stragiudizialmente concluso con i creditori.
L'inadempimento dell'impresa disponente, producendo la cessazione del trust, comporta anch'esso un obbligo del trustee di ritrasferire i beni all'impresa disponente, con conseguente possibilità di aggressione dei beni stessi da parte dei creditori.
Quanto alle modalità di accertamento dell'inadempimento, al fine di evitare la necessità del ricorso all'autorità giudiziaria, un'utile soluzione potrà essere quella di demandare tale accertamento a un arbitro, mediante apposita clausola da inserire nell'accordo tra l'impresa e i creditori.
Il lettore si domanderà, a questo punto, cosa accade a siffatto trust qualora l'impresa non riesca a raggiungere alcun accordo con i creditori nè decida di intraprendere una delle procedure di soluzione della crisi regolata dalla legge fallimentare.
I creditori, come già più volte precisato nel presente scritto, potranno esercitare l'azione revocatoria ordinaria, poichè l'atto di disposizione dei beni dall'impresa disponente al trustee indubbiamente determina un pregiudizio nei loro confronti.
L'impresa disponente, però, potrà evitare l'esito negativo dell'azione giudiziaria promossa nei suoi confronti, con probabile sua condanna al pagamento delle spese legali, esercitando il diritto di porre anticipatamente termine al trust in applicazione della regola giurisprudenziale nota come rule in Saunders v Vautier.
In forza di tale regola giurisprudenziale il beneficiario (nel nostro caso l'impresa) che sia maggiorenne, capace e “absolutely entitled” rispetto ai beni in trust può appunto porre fine anticipatamente al trust. L'impresa quindi, citata in giudizio per sentir dichiarare inefficace nei confronti del creditore l'atto dispositivo dei beni in favore del trustee potrà, esercitando il diritto di porre anticipatamente fine al trust, ottenere dal trustee il (ri)trasferimento dei beni, che potranno pertanto essere liberamente aggrediti dai creditori.

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