Il mutuo fondiario



Con la locuzione "mutuo fondiario" si intende alludere al finanziamento medio o lungo termine garantito da ipoteca immobiliare di primo grado concesso da un istituto di credito espressamente autorizzato in favore di un soggetto, allo scopo di consentire la costruzione o la ristrutturazione di un fabbricato. La somma oggetto del finanziamento non può eccedere una determinata percentuale rispetto al valore dell'immobile nota1. In ogni caso l'indicazione nell'atto di mutuo del valore del cespite cauzionale non costituisce un requisito ad substantiam (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 29745/2018).
La natura fondiaria, che prende storicamente le mosse dall'originario T.U. approvato con R.D. 16 luglio 1905 n.646, si ritrae dal modo di disporre dell'art. 38 del T.U. in materia bancaria e creditizia approvato con D. Lgs.385 del 1993, inserito nella sezione I del capo VI del detto testo unico, intitolata "Credito fondiario e alle opere pubbliche".
La grande rilevanza che riveste il mutuo qualificato come fondiario è la c.d. "consolidazione" del credito della banca ipotecariamente garantito, ciò che si verifica in esito al decorso di dieci giorni a far tempo dalla data di iscrizione dell'ipoteca posta a presidio dell'erogazione (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 506/2017 in relazione al difetto di annotamento dei susseguenti atti di erogazione e quietanza, rilevante ai soli fini dell'onere della prova dell'entità del credito). Successivamente allo spirare di detto termine infatti la mancata proposizione di azioni esecutive, di iscrizioni pregiudizievoli e la persistenza in bonis del debitore rende il credito dell'istituto bancario insensibile all'eventuale proposizione di azione revocatoria fallimentare ex IV comma art. 67 l.f. nota2.
E' chiaro che per tale via la banca finanziatrice si viene a trovare in una posizione di grande tranquillità, vantando una posizione di notevole privilegio rispetto agli altri eventuali creditori dell'impresa, i quali non sono in grado a priori di assicurarsi una tutela rispetto ad eventuali situazioni di insolvenza dell'impresa con la quale hanno contrattato (si badi tuttavia alla prevalente forza dell'eventuale, quand'anche susseguente, confisca penale del bene: Cass. Civ., Sez. Unite, 10532/13). E' tuttavia altrettanto evidente che lo strumento del credito fondiario si può anche prestare a facili abusi, come accade nel caso in cui la banca che vanti cospicui crediti chirografari o garantiti "ordinariamente" addivenga alla stipulazione di un contratto di finanziamento fondiario allo scopo di munirsi della speciale tutela connessa alla natura dell'operazione fondiaria. Questa modalità operativa, invero non infrequente, è stata censurata dalla giurisprudenza, dal punto di vista o dell'insussistenza in concreto dei requisiti della fondiarietà ovvero della natura simulata di essa (Cass. Civ. Sez. I, 2742/94; Cass.Civ.Sez. I, 12740/98; Tribunale di Milano 16/10/1995). Non sarebbe sufficiente una qualificazione, assai agevole, in chiave di frode ai creditori. La possibilità di esperire l'azione revocatoria ordinaria (praticabile anche in relazione ad un mutuo fondiario) infatti spesso si palesa inutile perché insufficiente a tutelare gli altri creditori dell'impresa, stante la severità dei requisiti di cui all'art. 2901 cod.civ..
Recentemente è emersa un'ulteriore ad ancor più drastica impostazione, intesa a mettere in luce la sostanziale contrarietà di tali operazioni al disposto dell'art. 1344 cod.civ., in quanto effettuate in frode alla legge, quali semplici espedienti per munirsi di una garanzia relativamente a crediti pregressi meno tutelati. Ciò potrebbe condurre anche all'apprezzamento della rilevanza penale di una siffatta condotta alla stregua del III comma dell'art. 216 l.f. (cd. "bancarotta preferenziale").
Si è giunti al punto da considerare nullo per contrarietà a norma imperativa il mutuo fondiario che abbia dedotto un immobile dato a garanzia il cui valore fosse stato periziato in maniera non conforme alla normativa secondaria di cui al II comma dell'art. 38 D. Lgs. 385/93 (Tribunale di Venezia, 26 luglio 2012). Il ragionamento è stato successivamente ripreso da altra Corte di merito (Tribunale di Cagliari, 04/04/2013). Per fortuna tale pericoloso orientamento è stato successivamente negato dalla Cassazione (Cass. Civ., Sez. I, 26672/13). Molto opportunamente è stato rilevato come le valutazioni estimatorie dell'immobile sono elemento estrinseco (nonchè connotato da soggettività ed incertezza) rispetto al contratto, di modo che la grave conseguenza della nullità che ne scaturirebbe non potrebbe certamente essere giuridicamente giustificabile. Analogo ragionamento vale ai fini di escludere la nullità per l'ipotesi del superamento del limite di finanziabilità di cui al II comma dell'art. 38 D. Lgs. 385/93 fa riferimento alle deliberazioni del CICR (cfr. Cass. Civ., Sez. Unite, sent. n. 33719 del 16 novembre 2022).

Quali sono i requisiti che contraddistinguono il mutuo fondiario? E' arduo individuare elementi ulteriori rispetto alla durata media o lunga dell'ammortamento ed all'iscrizione ipotecaria di primo grado. In particolare, non sembra che la legge attribuisca all'impiego delle somme mutuate (le quali sono ordinariamente impiegate per la realizzazione o la ristrutturazione edilizia) una rilevanza tale da far assurgere al finanziamento fondiario la qualificazione di mutuo di scopo (Cass. Civ. Sez. I, 317/01). Ciò, beninteso, a meno che venga specificamente convenuto tra le parti un determinato utilizzo dei fondi, in difetto di che la somma riveniente dal prestito può essere liberamente utilizzata (es. anche per ripianare precedenti passività del mutuatario: Cass. Civ., Sez. III, 19282/2014). Anzi, ci si è spinti fino ad ipotizzare la legittimità della fruizione delle somme anche per ripianare, per lo meno in parte, un debito altrui (Tribunale di Chieti, sez. dist. Ortona, n. 219/2017). In tema di prescrizione dell'ipoteca posta a presidio del finanziamento, è stato deciso che la natura fondiaria del medesimo non sortisce alcuna conseguenza: comunque lo spirare del termine di cui all'art. 2847 conduce all'estinzione della garanzia (Cass. Civ., Sez. III, 30625/2018). Neppure è richiesta la contestualità tra stipulazione del contratto di finanziamento e iscrizione dell'ipoteca a garanzia, come può accadere quando l'ipoteca venga nuovamente iscritta sullo stesso bene per la stessa causale (Cass. Civ. Sez. I, 219/2020).

Giova osservare come alcune regole specifiche proprie della fondiarietà siano venute meno in seguito all'entrata in vigore del TUB (d. lgs. 385/1993). Così ad esempio quella di cui all'art. 20 del R.D. 16 luglio 1905 n.646 in tema di rinnovazione di ipoteca (tuttavia applicabile, in forza della disciplina transitoria, ai procedimenti esecutivi in corso alla data della sua entrata in vigore), secondo la quale il creditore fondiario non può eseguire gli atti giudiziali, compresi quelli di rinnovazione delle ipoteche, nei confronti dell'originario debitore se i successori a titolo universale o particolare nel debito ipotecario provvedano alla notificazione "giudiziale" dell'atto di subentro nel possesso e godimento del fondo ipotecato. (cfr. come secondo Cass. Civ. Sez. III, 15087/2021 la detta norma, pur se reputata eccezionale, sia stata estensivamente applicata all'ipotesi in cui, in seguito al frazionamento del mutuo con alienazione dei lotti a terzi e correlativo accollo del debito ipotecario, l'istituto mutuante sia intervenuto nella procedura espropriativa in cui sono stati riversati gli atti di assegnazione con accollo).

Note

nota1

Attualmente fino ad un valore pari a quello dell'immobile, quando sussistano garanzie integrative. Cfr. in questo senso le istruzioni di vigilanza relative alle operazioni di credito speciali emanate dalla Banca d'Italia il 26 giugno 1995 in attuazione dell'art. 38, II comma, testo unico e della delibera CICR 22 aprile 1995. La violazione di tale limite è stata addirittura ritenuta quale prova dell'evasione fiscale in riferimento ai corrispettivi occultati dall'agenzia immobiliare intermediatrice (Cass. Pen., Sez. III, 23954/2015).
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nota2

In relazione a quest'ultimo aspetto giova distinguere tra stipulazione del mutuo ed ulteriore perfezionamento, una volta accertata positivamente l'inesistenza di formalità pregiudizievoli antecedenti l'iscrizione della correlativa ipoteca a presidio, dell'atto di erogazione e quietanza. Nel senso che l'efficacia di siffatte stipulazioni, nel vigore del d.p.r. 21 gennaio 1976 n.7 non poteva se non prender tempo dal predetto atto di quietanza, cfr. Cass. Civ. Sez. I, 3613/04.
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