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Effetti della fusione



L'art. 2504 bis cod. civ. costituisce una delle novità salienti introdotte dalla riforma del 2003. La norma (la cui natura novativa ne rende la portata non retroattiva: cfr. Cass. Civ., Sez. Unite, 19698/10) dispone che "la società risultante dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione".

In particolare, la fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art. 2504 cod. civ.. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva.
Per gli effetti contabili di cui ai numeri 5) e 6) dell'art. 2501 ter cod. civ. , possono peraltro essere stabilite date anche anteriori (cosiddetta "retrodatazione" della fusione).

Nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività devono essere iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima. Se dalla fusione emerge un disavanzo, esso dev'essere imputato, ove possibile, agli elementi dell'attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6 dell'art. 2426 cod. civ., ad avviamento.

Se dalla fusione emerge un avanzo, esso è iscritto ad apposita voce del patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce dei fondi per rischi e oneri. Quando si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, devono altresì essere allegati alla nota integrativa i prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività e passività delle società che hanno partecipato alla fusione e la relazione di cui all'art. 2501 sexies cod. civ. .

Infine, la fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali, non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte anteriormente all'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art. 2504 cod. civ. , se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso."

Il novellato dettato normativo dell'art.2504 bis cod. civ. ha eliminato l'aggettivo "estinte" contenuto nel testo della previgente disposizione, sostituendolo con "società partecipanti alla fusione". Tale eliminazione, come già riferito in sede di disamina della natura giuridica del contratto di fusione, ha avvalorato la tesi, prima condivisa solo da una parte minoritaria della dottrina, secondo la quale la fusione costituirebbe non già vicenda estintiva, bensì semplicemente modificativa delle società partecipanti all'operazione di fusione.

Sotto il vigore del vecchio testo dell'articolo in commento, la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cass. Civ. Sez. Unite, 27183/07), facendo perno sull'aggettivo "estinte", ritenevano piuttosto che la fusione costituisse una successione universale tra enti, con conseguente applicazione delle norme in tema di successione nei rapporti giuridici tra il soggetto estinto e i suoi eredi.

Il legislatore del 2003 pare invece dar risalto alla continuazione dell'attività sociale delle società che si fondono (o vengono incorporate) nel nuovo soggetto giuridico risultante dalla fusione, ove per "nuovo" deve intendersi un soggetto rinnovato rispetto al precedente assetto sociale e patrimoniale delle società partecipanti all'operazione. Sintomatica, in tal senso, appare la dizione contenuta nel I comma dell'art. 2504 bis cod. civ., secondo cui la società risultante dalla fusione prosegue in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione, delle società partecipanti alla fusione. Il verbo "proseguire" pare indicare che, a seguito dell'operazione di fusione, non si verificherebbe la nascita di un nuovo soggetto giuridico, diverso ed estraneo alle società fondenti. Avrebbe piuttosto luogo la prosecuzione dei rapporti giuridici nel soggetto unificato, quale centro unitario di imputazione di tutti i rapporti preesistenti nota1.

La stessa conclusione è valida anche per la successione nei rapporti processuali, in precedenza negata dalla giurisprudenza di merito e ora sancita espressamente dal legislatore della riforma. Il contrario parere che è stato espresso sotto il vigore della nuova normativa (Tribunale di Mantova, 9 giugno 2005) è stato successivamente fugato dalla S.C. (Cass. Civ. Sez. Unite, 2637/06), la quale ha negato che in conseguenza della fusione abbia luogo l'interruzione del processo. Va rimarcato, peraltro, che la cancellazione della società incorporata dal registro delle imprese, determina comunque il venir meno della legitimazione processuale di detto ente (Cass. Civ., Sez. Lavoro, 3820/13), i cui rapporti "proseguono" in seno ai rapporti facenti capo all'incorporante.
Non può essere ritenuto espressione di un orientamento contrario Cass. Civ., Sez. I, 18983/11, dal momento che l'operazione di fusione considerata era stata perfezionata nel tempo antecedente la Riforma del 2003.
A sostegno di tale impostazione si pone anche il V comma dell'articolo in commento 2504 bis cod.civ. secondo cui la fusione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte anteriormente all'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art. 2504 cod. civ., se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso. La permanenza in capo ai soci illimitatamente responsabili delle obbligazioni contratte dalla società antecedentemente alla fusione, della responsabilità per le obbligazioni assunte conferma in modo inequivocabile la sopravvivenza del vecchio assetto sociale nella nuova entità costituita con la fusione.

La permanenza della responsabilità illimitata in capo ai soci di società di persone nei confronti dei creditori sociali, salvo il consenso espresso di quest'ultimi alla liberazione dalle obbligazioni contratte, pone inoltre fine al dibattito sorto in dottrina sulle conseguenze derivanti per i creditori a seguito dell'operazione di fusione. Secondo un'opinione infatti la liberazione per le obbligazioni sorte anteriormente alla fusione doveva essere in ogni caso subordinata al consenso espresso dei creditori. V'era, all'opposto, chi ipotizzava che l'unico rimedio consentito a questi ultimi per far valere il proprio credito fosse rappresentato dall'opposizione alla delibera di fusione. A tal proposito erano sorti anche dubbi circa la legittimità costituzionale della norma, sia con riferimento all'art. 3 Cost. che con riferimento all'art. 24 Cost.. Sembrava infatti che si imponesse ai creditori di operare una continua verifica dell'esistenza di eventuali deliberazioni di fusione che potessero ledere il loro diritto ad ottenere il pagamento del credito. Tali dubbi sono tuttavia venuti meno a seguito della riforma, la quale ha accolto il principio di permanenza della responsabilità illimitata in capo ai soci per le obbligazioni contratte anteriormente alla fusione, prima sancito solo dalla giurisprudenza nota2.

Anche in tema di fallimento le conseguenze della nuova impostazione he fa leva sulla continuazione e non sull'estinzione della società incorporata non sono indifferenti. Infatti è stato evidenziato come non risulti invocabile un'applicazione analogica della disciplina prevista dagli artt. 10 e 11 della L.f. con riferimento alla cessazione e/o alla morte dell'impreditore alla società incorporata. Ne discende la possibilità di dichiarare, in conseguenza dello stato di insolvenza manifestatosi a carico della società incorporata, il fallimento della società incorporante (Tribunale di La Spezia, 18 giugno 2010).

Circa gli effetti della fusione, questi decorrono da quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art. 2504 cod. civ. , ossia dalla data dell'ultima iscrizione dell'atto di fusione nota3. La relativa pubblicità cui dev'essere soggetto l'atto di fusione ha natura costitutiva e non dichiarativa. Soltanto attraverso l'iscrizione infatti la delibera di fusione assume efficacia erga omnes nota4. La natura costitutiva dell'iscrizione nel registro delle imprese è coerente con la previsione di cui al II comma dell'art. 2504 bis cod. civ. , di stabilire, per la decorrenza degli effetti della fusione per incorporazione, una data successiva a quella dell'espletamento degli obblighi di pubblicità. Poichè l'iscrizione è il requisito necessario alla produzione degli effetti giuridici della fusione, nella fusione per incorporazione (nella quale uno dei soggetti giuridici partecipanti continua ad essere il riferimento diretto di obbligazioni attive e passive) è possibile stabilire una data successiva per la decorrenza degli effetti dell'operazione di incorporazione medesima, in quanto i soggetti giuridici partecipanti alla fusione godono già di un'autonomia patrimoniale e negoziale.

Qualora si consentisse una post-datazione dell'effetto dell'operazione anche nelle fusioni propriamente dette, si giungerebbe all'assurdo di riconoscere l'esistenza di un soggetto giuridico (tale la società nata dall'atto fusione regolarmente approvato e pubblicato), tuttavia privo di patrimonio (in quanto la fusione non ha ancora prodotto i propri effetti a causa della post-datazione di questi), dunque incapace di fungere da centro di imputazione di rapporti giuridici. Secondo taluno, la possibilità di postdatare gli effetti della fusione dovrebbe essere già contenuta nel progetto di fusione, analogamente a quanto previsto per la retrodatazione di alcuni effetti contabili nota5. L'affermazione pare dubbia in quanto, oltre alla mancanza di una espressa previsione in tal senso (presente invece per quanto riguarda la retrodatazione degli effetti contabili), la necessaria previsione nel progetto di fusione di una postdatazione degli effetti della fusione costituirebbe un impedimento al rapido svolgimento del procedimento, in contrasto con lo spirito di semplificazione che permea l'intera riforma.

Circa la retrodatazione di alcuni effetti della fusione, il III comma dell'art. 2504 bis cod. civ. , prevede la possibilità di retrodatare gli effetti cui si riferiscono i numeri 5) e 6) dell'art. 2501 bis cod. civ. . Più specificamente si tratta della:
  • partecipazione delle azioni o quote agli utili derivanti dall'attività della società risultante dall'operazione;
  • decorrenza dell'imputazione al bilancio della società risultante dalla fusione o quella incorporante, delle operazioni delle società partecipanti alla fusione.

Secondo il citato articolo è dunque possibile prevedere una retrodatazione di tipo esclusivamente contabile e non giuridicamente effettiva. Si tratta dunque di una forma di retrodatazione che risponde ad esigenze meramente operative, completamente distaccate dal piano civilistico e che non comportano alcun pregiudizio ai terzi, considerato che sono attinenti esclusivamente ai rapporti tra soci, o tra questi e la società.

La previsione di una retrodatazione degli effetti della fusione, seppur limitata ad operazioni esclusivamente di natura contabile, è stata accolta dal nostro legislatore a seguito dell'emanazione della III direttiva CEE. Essa prevede all'articolo 5, lett. e) la possibilità che sia indicata nel progetto di fusione la data a decorrere dalla quale le operazioni della società incorporata si considerano, da un punto di vista contabile, compiute per conto della società incorporante.

Precedentemente all'emanazione della Direttiva Comunitaria, dottrina e giurisprudenza erano concordi nel reputare inammissibile la retrodatazione degli effetti della fusione. In particolare si ritenevano non legittime le deliberazioni di fusione che prevedessero la retroattività degli effetti della fusione e che, assumendo efficacia erga omnes a seguito dell'iscrizione, potevano configurare una lesione nei confronti di terzi aventi causa delle società partecipanti all'operazione nota6. In tal modo il nostro ordinamento si distingueva da quello di altri paesi in cui l'ammissione di un'efficacia retroattiva della fusione (o di alcuni effetti scaturenti da essa) consentiva la risoluzione di innumerevoli problemi di ordine pratico. Si pensi, al riguardo, alla possibilità di assicurare la successione della società incorporante in tutte le attività e passività della società incorporata, di evitare di dover procedere ad una nuova approvazione dei conti della società incorporata relativamente al cosiddetto periodo interinale, così permettendo di considerare definitivamente fissato il rapporto di cambio.

Anche nelle ipotesi sopraesposte si trattava quindi di clausole aventi contenuto meramente contabile che consentivano una retroattività convenzionale ininfluente sul diritto di voto e sul rapporto di cambio già definito, quali quelle accolte dal nostro legislatore a seguito dell'emanazione della III direttiva CEE.

Una delle maggiori novità introdotte dalla riforma del 2003 è infine rappresentata dal IV comma del citato art. 2504 bis cod. civ. , introdotto ex novo dal D. Lgs. 6/03.

Il legislatore, infatti, ha inserito alcune disposizioni tese a regolamentare la redazione del primo bilancio post-fusione. Il novellato art. 2504 bis cod. civ. dispone che l'iscrizione delle attività e delle passività nel primo bilancio successivo alla fusione deve avere luogo "ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima", ossia a valori storici ( "pooling of interests method") nota7.

L'utilizzo del metodo dei "valori storici" da origine alle cosiddette differenze di fusione, ossia quelle differenze derivanti dalla discordanza tra i valori contabili e i valori correnti di mercato delle attività e passività unificate a seguito della fusione. Consapevole della presenza di tali differenze, il legislatore del 2003 ha consentito con l'art. 2504 bis cod. civ. l'adozione del c.d. purchase method, che consente di recepire nel bilancio i valori effettivi delle attività in esso iscritte, compreso l'avviamento, positivo o negativo che sia (goodwill o badwill). E infatti previsto che qualora dalla fusione derivi un disavanzo, esso dovrà essere imputato agli elementi dell'attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza, all'avviamento. Questo implica che, in assenza di disavanzo da fusione, le attività e le passività devono essere iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione. Al contrario, in presenza di disavanzo, lo stesso può essere allocato sulle attività o passività per la parte ad essi attribuibile (nel rispetto dei criteri dettati dal principio contabile internazionale I.A.S., n. 22) nota8 e, per il residuo, ad avviamento. Se invece emerge un avanzo, come detto, lo stesso deve esere iscritto ad apposita voce del patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce dei fondi per rischi e oneri. Questa impostazione contabile è l'unica che realizza una perfetta continuità dei valori, in quanto postula la contabilizzazione dei beni trasferiti (all'incorporante o alla risultante) dalle società incorporate (o dalle società fuse), sulla base dei valori "storici" desumibili dalle scritture contabili di queste ultime, fermi restando gli effetti discendenti dall'allocazione del disavanzo (eventuale) ed è altresì l'unica accolta dalla riforma del 2003.

Una siffatta impostazione risulta peraltro coerente dal punto di vista sistematico con la disciplina generale del bilancio atteso che l'utilizzo di "valori correnti" comporterebbe di fatto una "rivalutazione" dei beni dell'incorporata (o delle società fuse), assolutamente non permessa dal codice civile, atteso che la fusione non costituisce in alcun modo una delle cause eccezionali che, ai sensi del IV comma dell'art. 2423 cod. civ., consentono di derogare il criterio della valutazione dei beni in base al costo.

Note

nota1

In particolare, non estinguendosi la società incorporata,verrebbe mantenuto il contratto di mandato già conferito alla stessa, con la conseguenza che l'incorporante sarebbe dotata di legittimazione attiva a far valere i diritti da tale mandato scaturenti (Cass. Civ., Sez. III, 27762/2013).
Sul tema, in generale, cfr. Santagata, La fattispecie della fusione, in Fusioni e scissioni di società, Milano, 1995.
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nota2

I dubbi di legittimità costituzionale sorti in vigenza del dettato normativo precedente all'entrata in vigore del D. Lgs. 22/91 erano stati affrontati dalla Corte Costituzionale, 47/95.

Il combinato disposto del vecchio testo degli artt. 2503 e 2504 cod. civ. , consentiva infatti, nel caso di fusione eterogenea (cioè nel caso di fusione vera e propria o di fusione per incorporazione di una società con soci illimitatamente responsabili con altre o in un'altra priva di soci illimitatamente responsabili), la liberazione dei soci illimitatamente responsabili col solo decorso del termine di 3 mesi dall'iscrizione delle deliberazioni di fusione, prescindendo dalla loro effettiva conoscenza da parte dei creditori.
La Corte Costituzionale aveva accolto parzialmente l'eccezione di illegittimità costituzionale, stabilendo che la liberazione dei soci illimitatamente responsabili potesse avvenire solo attraverso il consenso espresso dei creditori, secondo le modalità e i termini di cui all'art. 2499 cod. civ.. A tale decisione si è adeguata la successiva giurisprudenza di merito: Cass. Civ. Sez. I, 2921/96, Cass. Civ. Sez. I, 948/00 , Tribunale di Genova, 21 dicembre 2000 .
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nota3

Tale previsione conferma quello che era, nella vigenza della vecchia norma, il filone interpretativo consolidato: "nel caso di fusioneo incorporazione di società, la nascita del nuovo ente, non si produce prima dell'adempimento delle formalità pubblicitarie (concernenti il deposito ed iscrizione nel registro delle imprese dell'atto di fusione) previste dal II e III comma dell'art. 2504 cod. civ., le quali hanno funzione costitutiva." (Cfr. Cass. Civ. Sez. Lavoro, 2381/87). In senso conforme, vedi: Cass. Civ. Sez. II, 3380/95; Cass. Civ., 6048/82; Cass. Civ. Sez. III, 7321/93; Cass. Civ., 6612/83.
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nota4

Cfr. Oppo, Fusione e scissione delle società secondo il D. lgs. 22/1991, in Riv. Dir. Civ., 1991; Afferni, La nuova disciplina delle fusioni e scissioni. Il commento, in Corriere Giuridico, 1992.
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nota5

Cfr. Campobasso, Diritto Commerciale, Torino, 2002.
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nota6

Appello di Genova, 25/07/1987.
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nota7

Cfr. a tale proposito l'International Accounting Standard (I.A.S.) n. 22, par. 9 e ss.
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nota8

Cfr. l'art. 6 della Legge 366/2001, contenente la delega per la riforma del diritto societario.
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Bibliografia

  • CAMPOBASSO, Diritto commerciale, Torino, 2002
  • OPPO, Fusione e scissione delle società secondo il d.lgs. 1991 n. 22 : profili generali , Riv. dir. civ., II, 1991
  • SANTAGATA, La fattispecie di fusione, Milano, Fusioni e scissioni di società, 1995

Prassi collegate

  • Quesito n. 589-2013/I, Fusione, retroattività contabile in caso di adozione di principi contabili diversi
  • Quesito n. 121-2015/I, Fusione e limiti alla retrodatazione contabile
  • Quesito n. 11-2016/I, Sorte delle procure conferite a o da società incorporata
  • Quesito n. 74-2010/I, Fusione, decorrenza degli effetti civilistici e fiscali
  • Quesito n. 252-2008/T, In tema di società non operative, assegnazione complesso aziendale
  • Effetti dell'iscrizione dell'atto di fusione o di scissione nel Registro delle Imprese

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