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Il divieto di assegnazione di azioni o quote da parte della società risultante dalla fusione



L'art. 2504 ter cod. civ. stabilisce che la società risultante dalla fusione non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società partecipanti alla fusione, possedute, anche per il tramite di società fiduciarie o di interposte persona, dalle società medesime. Specularmente la società incorporante non può assegnare azioni o quote, in sostituzione di quelle delle società incorporate, possedute, anche per il tramite di società fiduciaria o interposta persona, dalle incorporate medesime o dalla società incorporante.

La ratio di questa disposizione è quella di completare la disciplina riguardante l'acquisto di azioni proprie da parte di società azionarie e vietare, per le società a responsabilità limitata, operazioni sulle proprie quote.

L'articolo in esame, costituisce attuazione dell'art. 19, par. 2 , della III Direttiva CEE.

In particolare, la situazione delineata dall'articolo in esame si può descrivere nel modo che segue. Quando le società incorporate (ovvero le società che si estinguono dalla fusione), possiedono direttamente o indirettamente azioni proprie, oppure la società incorporante possiede azioni o quote delle incorporate, alle azioni o quote in questione non spetta il diritto al cambio in azioni o quote della società incorporante o risultante dalla fusione.

La norma si giustifica con il fatto che la riserva iscritta in bilancio a fronte della azioni proprie non rappresenta un valore patrimoniale esistente e quindi non può essere assunto a base di un concambio con azioni o quote di nuova emissionenota1.

Tali azioni infatti devono essere necessariamente annullate; contabilmente l'elisione del loro valore con la quota di netto dell'incorporata di competenza, dà luogo alle cosiddette differenze di fusione.

Il divieto posto dall'articolo in questione si applica tanto alle azioni o quote possedute direttamente, quanto per quelle possedute per il tramite di società fiduciarie o di soggetti interposti. Poiché l'eventuale possesso mediato di azioni o quote non costituisce sempre oggetto di un facile accertamento, non è da escludersi che in alcuni casi sarà necessario affidarsi alle dichiarazioni spontanee dei soggetti coinvolti nell'operazione sull'inesistenza di reciproche partecipazioni.

Le azioni o quote delle società incorporate o fuse rientranti nella definizione dell'art. 2504 ter cod. civ. non devono quindi essere tenute in considerazione ai fini della determinazione del rapporto di concambio, salvo che si preveda la loro alienazione prima dell'esecuzione della fusione.

A tal fine appare opportuno porsi due distinti quesiti. In primo luogo ci si può interrogare sul fatto se gli amministratori debbano indicare nel progetto di fusione l'intenzione di annullare o cedere a terzi, nel periodo intercorrente tra la data del deposito del progetto di fusione e fino all'attuazione della fusione, le azioni o quote rientranti nella definizione dell'art. 2504 quater cod. civ. .

Si ritiene al riguardo che gli amministratori debbano fornire la più ampia informazione preventiva ai soci e ai terzi in sede di redazione del progetto di fusione. Peraltro la mancata previsione del "futuro" di tali azioni produrrebbe anche l'effetto di lasciare del tutto indeterminato il rapporto di cambio, con effetti anche sul capitale della società risultante dalla fusione o dell'incorporante, in evidente violazione dell'art. 2501 ter cod. civ. .

Conforme a tale impostazione, certa giurisprudenza ha richiesto la menzione, nel verbale d'assemblea portante la deliberazione di fusione, dell'indicazione che la società risultante dalla fusione o quella incorporante non attribuirà azioni o quote in violazione del precetto contenuto nell'articolo 2504 ter cod. civ. nota2.

L'indicazione nel verbale dell'assemblea che ha deliberato la fusione della conformità dell'operazione al precetto di cui all'art. 2504 ter cod. civ. consente di attribuire una maggiore efficacia alla norma in esame. Essa apre infatti la strada all'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 2621 cod. civ. (norma profondamente modificata per effetto dell'entrata in vigore della legge 28 dicembre 2005 n. 262 , dettata in tema di tutela del risparmio e di disciplina dei mercati finanziari) conseguenti alle false comunicazioni sociali.

In caso di violazione del divieto di assegnazione di azioni proprie si ritiene tuttavia che non possa comunque essere dichiarata l'invalidità della fusione: ne deriverebbe la conseguenza di rimettere in discussione il rapporto di cambio, con difficoltà pratiche enormi. Si ritiene pertanto che in tali ipotesi possa ricorrersi ad un'applicazione analogica dell'art. 2357, IV e V comma, cod. civ. , salva ovviamente l'insorgenza in capo agli eventuali terzi danneggiati, del diritto al risarcimento del pregiudizio subito.

Un secondo quesito concerne la possibilità che gli amministratori delle società che possiedono azioni rilevanti ai sensi dell'art. 2504 quater cod. civ. abbiano l'obbligo di astenersi dal compiere operazioni sulle suddette azioni dopo avere dichiarato l'intenzione di annullarle o se invece sia sufficiente che vi sia corrispondenza tra il numero e l'entità delle azioni o quote che si è dichiarato di voler annullare senza concambio ed il numero o l'entità delle azioni o quote che, al momento in cui la fusione diventerà efficace, risulteranno da annullare senza concambio.

Autorevole dottrina, attraverso un'interpretazione liberale del citato articolo, muovendo dalla considerazione per cui la determinazione del rapporto di cambio non può pretendere di essere fondata su dati immutabili, ha ritenuto la liceità dell'attività di trading delle azioni proprie e delle altre partecipazioni eventualmente possedute, purchè, ovviamente, siano fatte salve le esigenze di un'informazione veritiera e corretta a vantaggio dei soci nota3.

Ai fini dell'art. 2504 quater cod. civ. , rileverebbe anche l'ipotesi in cui l'incorporanda possieda azioni o quote della società incorporante. La fattispecie non è tuttavia espressamente disciplinata dalla norma in esame. In tale ipotesi si ritiene che, se l'incorporante è una società per azioni, troverà applicazione la disposizione dell'art. 2357 bis, I comma, numero 3, cod. civ. .

Si sottolinea infine che, sebbene la norma parli indifferentemente di azioni o quote, l'ipotesi di possesso di quote proprie da parte della società incorporata, ovvero delle società che partecipano alla fusione, non può verificarsi quando queste ultime siano società a responsabilità limitata, stante il dettato dell'art. 2483 cod. civ. , in virtù del quale è fatto divieto alle società di questo tipo di acquistare azioni proprie.

Ciò precisato, l'annullamento delle partecipazioni che l'incorporante possiede nell'incorporata in sede di fusione dà luogo ai cosiddetti avanzi o disavanzi di fusione.

Come anticipato, tali avanzi e disavanzi possono avere una duplice origine:
  • possono essere conseguenza del rapporto di cambio (c.d. differenza da concambio) o, più esattamente, dell'entità dell'aumento del capitale dell'incorporante al servizio della fusione, ovvero dalla fissazione del capitale della società risultante dalla fusione ad un livello superiore o inferiore rispetto a quello derivante dalla somma dei capitali delle società partecipantinota4;
  • possono essere conseguenza dell'annullamento delle azioni o quote di alcune delle società fuse possedute da altre. In tal caso il valore delle partecipazioni nell'incorporata detenute dall'incorporante deve sparire dal bilancio di quest'ultima e al suo posto devono essere iscritte le attività e le passività della società incorporata al momento in cui si verificano gli effetti contabili delle operazione.

Qualora, a seguito dell'annullamento, il valore delle partecipazioni annullate non coincida con quello della corrispondente frazione del patrimonio netto dell'incorporata, sorge la differenza detta "da annullamento". Essa viene definita avanzo ogniqualvolta il valore della frazione di patrimonio netto è superiore a quello delle partecipazioni annullate. Nel caso contrario si parlerà invece di disavanzo.

Note

nota1

Cfr. Serra-Spolidoro, Fusioni e Scissioni di società: commento al D. Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, Milano, 1993.
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nota2

Cfr. Massime del Tribunale di Milano in tema di omologazione, in Riv. Soc., 1990.
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nota3

Cfr. Serra-Spolidoro, op. cit..
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nota4

Quatraro, La fusione: profili e natura giuridica, in Dir. fall., 1994.
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Bibliografia

  • QUATRARO, La fusione: profili e natura giuridica, Dir. fall., 1994
  • SERRA A.-SPOLIDORO M.S., Fusioni e scissioni di società: commento al D.Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, Milano, 1993

Prassi collegate

  • Quesito n. 236-2015/I, Fusione, annullamento di azioni proprie e riduzione del capitale
  • Studio n. 35-2009/I, L'acquisto delle proprie azioni dopo il d.lgs. 142/2008
  • Quesito n. 92-2007/I, In tema di acquisto di azioni proprie

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