L'art.
5 del D. Lgs. 20 giugno 2005, n. 122 espressamente prevede che la disciplina di cui agli artt.
2 ,
3 e
4 del D. Lgs. cit. si applica
ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo sia stato richiesto successivamente alla data di entrata in vigore della novella e siano ancora da costruire. In alternativa la norma parla di immobili la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità. La protezione in parola non è rinunziabile (comma 1 bis art. 5 cit. come introdotto per effetto del d.l. 28 marzo 2014 n.47 conv. con legge 23 maggio 2014 n.80).
Alla norma in esame è stato successivamente aggiunto (dall’art.
387, comma 1, del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), il comma 1-ter, ai sensi del quale le modifiche apportate dal decreto legislativo di attuazione dell'articolo 12 della legge 19 ottobre 2017 n. 155 si applicano ai contratti aventi ad oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato successivamente alla data di entrata in vigore del decreto stesso,
vale a dire a decorrere dal 16 marzo 2019.
Le citate norme riguardano
la garanzia fidejussoria e la garanzia assicurativa, la necessaria stipulazione delle quali riguarda dunque unicamente le negoziazioni che scaturiranno dall'edificazione di fabbricati che verranno edificati in forza di permesso di costruire o altri titoli abilitativi (quali la d.i.a. alla quale abbia fatto seguito il contegno silenzioso dell'amministrazione comunale) il cui procedimento di rilascio sia stato intrapreso in un tempo successivo al 21 luglio 2005, data di entrata in vigore della normativa nella sua formulazione originaria e, per quanto attiene alla susseguenti innovazioni portate dal d.lgs. 14/2019, in un tempo successivo al 16 marzo 2019.
Rimane da domandarsi cosa ne sia dei contratti stipulati con un costruttore successivamente al 21 luglio 2005 ed aventi ad oggetto unità di futura costruzione che, successivamente, mai vedano il concreto inizio nè dei lavori nè la presentazione della domanda intesa ad ottenere i l rilascio di permesso da costruire da parte degli uffici comunali. In tale ipotesi infatti non sembrerebbe ricorrere nè la prima fattispecie (immobili per i quali è già stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare), nè la seconda (immobili la cui costruzione non risulti essere ultimata, versando in una situazione fattuale da non consentire il rilascio della licenza d'uso).
Sulla scorta delle regole enunziate la novella rinviene applicazione nei casi che seguono:
a)
vendita di cosa futura e vendita di cosa altrui (nell'ipotesi in cui il bene versi nelle condizioni oggettive riferite). In entrambe queste ipotesi l'alienazione non possiede efficacia immediatamente traslativa, dovendo l'effetto essere differito rispettivamente al tempo della venuta ad esistenza del bene ovvero all'acquisizione dello stesso in capo al venditore.
b)
permuta di cosa presente (es: un terreno edificatorio)
contro cosa futura (appartamento di futura realizzazione da parte di costruttore). In ipotesi infatti la negoziazione avrebbe ad oggetto il trasferimento non immediato di un bene ancora da realizzare.
c)
Contratti di locazione finanziaria relativi ad edifici da costruire o in corso di costruzione in relazione ai quali l'utilizzatore sia una persona fisica che, in esito all'esercizio del riscatto, potrebbe assumere la proprietà del bene.
d)
Ristrutturazioni edilizie "integrali" ai sensi dell'
art.10 lettera c) T.U. 380/01. In altri termini deve aver luogo un organismo edilizio diverso, con modificazione di volume, sagoma, variazione del numero delle unità abitative. In tale ipotesi infatti si può dire che l'immobile possa considerarsi come "da costruire" e non "già costruito".
In definitiva, in base alle definizioni di legge, la normativa in parola invece non si applica:
a) ai contratti aventi ad oggetto un
immobile ancora di realizzare per il quale l'emissione del permesso di costruire non sia stata domandata né sia stata inoltrata denunzia di inizio attività. Una siffatta negoziazione preliminare sarebbe dunque ammissibile, anche se non mancano pareri che, sulla scorta della nuova normativa, negano addirittura la commerciabilità di immobili in una siffatta situazione, pur in relazione ad un vincolo di natura semplicemente preliminare. In giurisprudenza si veda Cass. Civ., Sez. II,
5749/11 che ribadisce l'inapplicabilità della tutela di cui alla normativa in esame al preliminare di vendita "sulla carta". La divergenza di trattamento rispetto ai casi in cui il titolo abilitativo risulta quantomeno
in itinere è stata giudicata pienamente giustificabile (cfr. Corte Cost.,
32/2018);
b)
ai contratti definitivi (dunque ad effetti traslativi immediati)
aventi ad oggetto beni immobili non ancora ultimati e per i quali non sia ancora possibile inoltrare richiesta di rilascio di licenza d'uso. Infatti il presupposto per l'applicazione della normativa
è la natura preliminare della contrattazione, la mancata produzione dell'effetto consistente nel trasferimento del diritto reale sul bene.
c)
Combinando l'aspetto oggettivo con quello soggettivo, quando la negoziazione, ancorchè preliminare ed avente oggetto edificazioni non ancora giunte ad una fase tale da consentire il rilascio della licenza d'uso (ovvero sia stata domandata l'emissione del permesso di costruire), intercorrano tra privati.
Prassi collegate
- Studio n. 181-2017/T, La nozione di immobile in corso di costruzione: recenti orientamenti giurisprudenziali
- Quesito n. 93-2012/C, Tutela immobili da costruire (d.lgs. n. 122/2005) - fattispecie
- Quesito n. 114-2007/C, D. Lgs. n. 122/2005 (tutela degli acquirenti di immobili da costruire) e data di presentazione della domanda
- Quesito n. 172-2006/C, Ripetizione in forma pubblica di contratto preliminare e applicabilità del d.lgs. 122/2005