La promessa di mutuo

Ai sensi dell'art. 1822 cod.civ. colui che ha promesso di dare a mutuo può rifiutare di condurre ad esito l'impegno assunto qualora, successivamente alla stipulazione preliminare, le condizioni patrimoniali dell'altro contraente siano divenute tali da rendere notevolmente difficile la restituzione. E' altresì possibile rifiutare l'adempimento se non siano offerte garanzie idonee. Come appare evidente si tratta di misure di tutela del credito riconducibili alla stessa ratio propria di altre disposizioni (quali ad esempio l'art. 1461 cod.civ. ) ^nota1. Si tratta di una protezione in via preventiva, intesa a scongiurare il pericolo della mancata restituzione del prestito, poiché il mutuante è liberato dall'obbligazione di addivenire al perfezionamento del mutuo che si attua mediante la consegna della somma di denaro.

L'art. 1822 cod. civ. assume in considerazione una figura, quella cioè della promessa di mutuo, le cui connotazioni sono quelle di un vero e proprio contratto preliminare ^nota2. Secondo un'opinione ^nota3 la norma in parola costituirebbe l'indice normativo della possibilità di costruire una figura di mutuo qualificata dalla mera consensualità. La cosa, come vedremo, non è senza conseguenze pratiche.

La considerazione legale della stipulazione preliminare afferente al mutuo si esaurisce nella possibilità di opporre un rifiuto di dar corso al perfezionamento del contratto, senza aggiungere alcunchè circa le conseguenze dell'eventuale inadempimento da parte del promittente mutuante rispetto all'obbligazione assunta in precedenza.

Occorrerebbe, a questo proposito, distinguere tra promessa di mutuo oneroso e promessa di mutuo gratuito.

Nella prima ipotesi l'espressione del consenso preliminare della parti determinerebbe l'insorgenza dell'obbligazione di dar corso alla consegna della somma di danaro o delle altre cose fungibili previste quale oggetto del contratto. In difetto di ciò il promittente mutuante inadempiente dovrebbe risarcire il danno subìto dal promissario mutuatario ^nota4.

Qualora la promessa riguardasse invece un mutuo gratuito nessuna azione sarebbe concessa al mutuatario, ad eccezione dell'eventuale risarcimento dell'interesse negativo a titolo di responsabilità precontrattuale, qualora il promittente si fosse rifiutato di consegnare le cose immotivatamente (art. 1337 cod.civ.) ^nota5.

Tornando alla promessa di mutuo oneroso, la possibilità di ottenere l'esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod. civ. viene generalmente esclusa (Cass.Civ. Sez. III 3980/81 ) ^nota6.

Il problema, più in generale, consiste nella peculiare efficacia della pronunzia costitutiva di cui all'art. 2932 cod.civ. . Essa infatti viene a sostituire la mancata prestazione del consenso negato dalla parte che aveva l'obbligo di prestarlo. Ciò è sufficiente a determinare l'effetto programmato dalle parti, venendo a soddisfare l'interesse della parte non inadempiente, ogniqualvolta la fattispecie negoziale sia qualificata dal principio consensualistico (art. 1376 cod.civ.). Il mutuo tuttavia è connotato da un meccanismo di perfezionamento che vede come indispensabile anche la dazione materiale della res che ne è l'oggetto.

Dalla promessa di mutuo trae origine l'obbligazione di dar corso al contratto definitivo, il cui perfezionamento implica sia la prestazione del consenso sia la consegna materiale delle cose determinate da parte del mutuante. La pronunzia può tener luogo del consenso non prestato, ma non può sostituire il difetto della traditio. Né è parso praticabile il rimedio consistente nell'esecuzione forzata che segue all'inadempimento dell'obbligo di consegna ai sensi dell'art. 2930 cod.civ. , dal momento che l'oggetto risulta per lo più determinato soltanto nel genere.

Queste considerazioni sarebbero respinte qualora dovesse accedersi alla tesi, innanzi citata, secondo la quale l'art. 1822 cod.civ. consentirebbe di individuare una fattispecie di mutuo consensuale. Accogliendo questa ipotesi sembrerebbe possibile per il promissario mutuatario agire (oltre che in via risarcitoria) in executivis ai sensi dell'art. 2910 e ss. cod.civ. per il caso di inadempimento dell'obbligo di erogare una somma di denaro ovvero, ai sensi dell'art. 2930 cod.civ., per l'ipotesi in cui l'obbligazione di consegna fosse attinente a cose determinate^nota7.

Note

nota1

In tal senso Libertini, in Comm.cod.civ., diretto da Cendon, Torino, 1999, p. 1484-1485, il quale sostiene che tanto l'art. 1822 cod.civ. quanto l'art. 1461 cod.civ. richiedono che sia posto in pericolo il conseguimento della controprestazione. Contra Teti, Il mutuo, in Tratt.dir.priv., diretto da Rescigno, vol. XII, Torino, 1985, p. 656. Quest'ultimo ritiene che la norma in esame vada interpretata in senso più ampio. Sarebbe sufficiente che il mutamento delle condizioni patrimoniali del promissario sia tale da far ragionevolmente presumere che il mutuatario non possa adempiere facilmente l'obbligo di restituzione.
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nota2

Analogamente Natoli, I contratti reali. Appunti delle lezioni, Milano, 1975, p. 40; Giampiccolo, voce Comodato e mutuo, in Tratt.dir.civ., diretto da Grosso e Santoro-Passarelli, Milano, 1972, p. 58 e ss.; D'Amico, La categoria dei contratti reali "atipici", in Rass.dir.civ., 1984, p. 368.
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nota3

Martorano, Il conto corrente bancario, Napoli, 1955, p. 35 e ss.; Carresi, Il comodato, Il mutuo, in Tratt.dir.civ.it., diretto da Vassalli, vol. III, Torino, 1957, p. 87 e ss.; Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. II, tomo II, Milano, 1993, p. 135.
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nota4

E' disputata l'individuazione dell'area del danno risarcibile, se cioè si tratti dell'eventualmente maggior tasso di interessi da corrispondere ad altro soggetto mutuante (Simonetto , I contratti di credito, Padova, 1953, p. 230; Galasso, Mutuo e deposito irregolare. La costituzione del rapporto, vol. I, Milano, 1968, p. 223) ovvero di tutte le conseguenze pregiudizievoli comunque determinatesi in esito alla mancata conclusione del contratto (Giampiccolo, cit., p. 117).
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nota5

Di Gravio, Teoria del contratto reale e promessa di mutuo, Milano, 1989, p. 84 e ss.
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nota6

Così Majello, Custodia e deposito, Napoli, 1958, p. 196 e ss.; Simonetto, voce Mutuo, in Enc.giur.Treccani, vol. XX, Roma, 1990, p. 12; Giampiccolo, cit., p. 116.
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nota7

Aderiscono a questa tesi Forchielli, I contratti reali, Milano, 1952, p. 176 e ss.; Martorano, cit., p. 41.
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Bibliografia

• CARRESI, Il comodato, il mutuo, Torino, Trattato Vassalli, 1957
• D'AMICO, La categoria dei contratti reali "atipici", Rass.dir.civ., 1984
• DI GRAVIO, Teoria del contratto reale e promessa di mutuo, Milano, 1989
• FORCHIELLI, I contratti reali, Milano, 1952
• GALASSO, Mutuo e deposito irregolare. la costituzione del rapporto, Milano, I, 1968
• GALGANO, Diritto civile e commerciale, Torino, II, 1993
• GIAMPICCOLO, Comodato e mutuo, Milano, Tratt.dir.civ. Grosso Santoro Passarelli, 1972
• LIBERTINI, Torino, Comm.cod.civ.dir. da Cendon, V, 1999
• MAJELLO, Custodia e deposito, Napoli, 1958
• MARTORANO, Il conto corrente bancario, Napoli, 1955
• NATOLI, I contratti reali: appunti delle lezioni, Milano, 1975
• SIMONETTO, I contratti di credito, Padova, 1953
• SIMONETTO , Mutuo, Roma, Enc.giur. Treccani, XX, 1990
• TETI, Il mutuo, Torino, Tratt.dir.priv. dir. da Rescigno, XII, 1985