Le azioni correlate

Fattispecie tipica di categoria di azioni introdotta dalla riforma, sulla scorta dell'esperienza di altri ordinamenti ^nota1, è quella prevista dall'art. 2350, II e III comma cod.civ. , secondo cui, " fuori dai casi di cui all'art. 2447 bis cod.civ. , la società può emettere azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell'attività sociale in un determinato settore. Lo statuto stabilisce i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i diritti attribuiti a tali azioni, nonché l'eventuali condizioni e modalità di conversione in azioni di altra categoria. Non possono essere pagati dividendi ai possessori delle azioni previste dal precedente comma se non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della società."
Tale disposizione va inquadrata in quell'orientamento di politica legislativa fortemente radicato nel sistema della riforma, diretto a favorire la finalizzazione della partecipazione all'organizzazione societaria alla percezione di utilità retraibili da un determinato settore dell'attività sociale.
Non a caso la relazione ministeriale precisa al riguardo che " nel II comma dell'art. 2351 cod.civ. , si è espressamente prevista la possibilità di emettere azioni le quali forniscano diritti correlati ai risultati dell'attività sociale in un determinato settore; che possono risultare un ulteriore strumento, oltre a quelli previsti con i patrimoni destinati ad uno specifico affare di cui all'art. 2447 bis cod.civ. , per accedere a finanziamenti finalizzati. Ed in proposito si è naturalmente precisato, con l'ultimo comma dell'art. 2351 cod.civ. apri, che gli utili pagabili a tali azioni correlate non possono comunque essere in misura superiore a quella che dal bilancio generale della società risulta per l'intera sua attività " ^nota2.
Si pone tuttavia il problema di chiarire la differenza tra la fattispecie delle azioni correlate di cui all'art. 2350 cod.civ. , e gli strumenti finanziari di partecipazione all'affare di cui all'art. 2447 bis cod.civ. ^nota3.
Secondo parte della dottrina ^nota4, il punto di differenziazione tra gli istituti in esame può individuarsi nel fatto che solo nell'istituto di cui all'art. 2447 bis cod.civ., e non anche in quello di cui all'art. 2350 cod.civ. , sussiste il fenomeno dell'autonomia patrimoniale.
Non a caso nell'istituto delle azioni correlate la legge non detta rigorosi criteri legali di contabilizzazione dei risultati del settore di attività in questione, ma è lo statuto che "stabilisce i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione; ciò in quanto non si verifica alcuna deroga al principio della par condicio creditorum di cui all'art. 2740 cod.civ. e non vengono quindi toccati gli interessi di terzi.
Nello stesso senso va valutato l'ultimo comma dell'art. 2350 cod.civ. , secondo cui "non possono essere pagati dividendi ai possessori delle azioni previste dal precedente comma se non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della società ".
La contabilizzazione separata dei risultati dello specifico settore non può, infatti, avere rilievo verso i terzi e non può portate a distribuire utili in violazione dell'art. 2433 cod.civ. . In base a tale disposizione infatti costituiscono utili distribuibili solo quelli realizzati nel contesto della complessiva attività sociale.
Quanto ai diritti patrimoniali statutariamente attribuiti a tali azioni si può ipotizzare:
1. l'assegnazione degli utili del settore agli azionisti di categoria speciale e dei residui utili agli azionisti ordinari;
2. l'assegnazione di tutti o parte degli utili del settore agli azionisti di categoria speciale e dei residui utili a tutti gli azionisti, ivi compresi i titolari di azioni correlate ^nota5;
3. la previsione della circostanza che, ove eventuali perdite della residua attività sociale impediscano la distribuzione degli utili prodotti dal settore correlato, la successiva produzione di utili nella residua attività sociale liberi nella corrispondente misura la distribuzione agli azionisti di categoria speciale degli utili in precedenza prodotti dal settore correlato e viceversa ^nota6;
4. la previsione, in aggiunta, della postergazione nelle perdite del settore per gli azionisti ordinari, nel senso che se dette perdite, valutate nel complessivo bilancio di tutte le attività sociali, dessero luogo a riduzione del capitale, i primi ad essere colpiti sarebbero gli azionisti speciali.
A tale ultimo proposito va sottolineato che, in mancanza di tale postergazione, tutti i soci concorrono nelle perdite del settore e quindi anche gli azionisti ordinari, che invece non concorrono ai relativi utili.
Ma non sembra che tale conseguenza possa integrare gli estremi del patto leonino, poiché le azioni ordinarie non sono escluse dalla partecipazione agli utili complessivi della società e, soprattutto, l'utile del settore potrebbe, come si è visto, non essere distribuibile se vi sono perdite di altri settori.
In altre parole, in assenza di separazione patrimoniale, la sussistenza del patto leonino va valutata in relazione al complesso dell'attività e dei profitti sociali.
Infine, non può escludersi che i diritti patrimoniali attribuiti per statuto alle azioni in esame non siano relativi agli utili, ma alla quota di liquidazione, in relazione ad esempio alle plusvalenze patrimoniali maturate con riferimento a cespiti aziendali afferenti al settore correlato.

nota1

Note

nota1

Si fa riferimento in particolare al fenomeno delle tracking stocks diffuse nel sistema statunitense (al riguardo cfr. Santosuosso, La riforma del diritto societario, Milano, 2003, p. 79).
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nota

nota2

Cfr. Relazione Ministeriale, § 4.2. Dispone infatti l'art. 2447 bis cod.civ. che la società può:
a) costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare;
b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell'affare stesso, o parte di essi.
A sua volta l'art. 2447 ter, I comma, lett. e) cod.civ. prevede che la deliberazione che, ai sensi della lettera a) del I comma dell'articolo 2447 bis cod.civ. , destina un patrimonio ad uno specifico affare può prevedere tra l'altro "la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all'affare, con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono".
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nota3

Una prima differenza meramente estrinseca è rappresentata dalla circostanza che nel caso delle azioni correlate, a proposito dei diritti patrimoniali attribuiti alle azioni di categoria, si richiede che essi siano correlati ai risultati dell'"attività sociale in un determinato settore", laddove invece negli strumenti finanziari di cui all'art. 2447 bis cod.civ. si discorre di partecipazione ad "uno specifico affare" (in tal senso v. Notari, Le categorie speciali di azioni e gli strumenti finanziari partecipativi nella riforma delle società, in relazione al Convegno "Riforma del diritto siocetario", organizzato dal Consiglio Nazionale del Notariato, Roma, 27/29 novembre 2003, p. 14).
Ma a ben vedere non pare che tra le due espressioni possa ravvisarsi una differenza sostanziale, tant'è che si è ritenuto, in relazione al termine "affare" cui fa riferimento l'art. 2447 bis cod.civ., che sembra che esso non debba essere interpretato in senso restrittivo, e dunque come riferibile esclusivamente ad una singola "operazione", bensì che possa comprendere anche fenomeni come la joint venture, la separazione di rami d'azienda, il project financing.
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nota4

Cfr. Magliulo, Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova s.p.a., Milanofiori-Assago, 2004, p. 100.
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nota5

Secondo AA.VV., La riforma delle società, a cura di Sandulli-Santoro, Torino, 2003, p. 144 occorrerebbe in tal caso un'espressa previsione statutaria in tal senso.
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nota6

Secondo Notari, op.cit., p.13, in assenza di qualsiasi previsione statutaria al riguardo, dovrebbe prodursi una sorta di aspettativa latente a favore della categoria di azioni il cui settore ha prodotto l'utile non distribuito.
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Bibliografia

• AAVV, La riforma delle società: commentario del D.LGS. 17 gennaio 2003, n.6, Torino, a cura di Sandulli-Santoro, 2003
• MAGLIULO, Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova s.p.a., Milanofiori-Assago, 2004
• NOTARI, Le categorie speciali di azioni e gli strumenti finanziari partecipativi nella riforma delle società, Roma, Relazione al convegno "Riforma del dir. soc." , organizzato dal CNN 27/29 novembre 2003, 2003
• SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario: autonomia privata e norme imperative nei DD. Lgs. 17 gennaio 2003, nn. 5 e 6, Milano, 2003