Il problema della ammissibilità di azioni con esclusione o limitazione del diritto di opzione

Quando la società proceda ad aumentare il proprio capitale sociale a pagamento, spetta ai soci il diritto di opzione ai sensi dell'art. 2441 cod.civ.. Esso è finalizzato non solo a mantenere in capo a ciascun socio inalterata la misura della propria partecipazione al capitale, ma anche a conservare l'integrità del valore della stessa, inteso come eventuale differenziale plusvalenze tra la misura del capitale e quella del patrimonio sociale (cfr. Cass. Civ., Sez. V, 10240/2017 in tema di negoziabilità dell'opzione e delle conseguenze tributarie).
Rimane invece tuttora discutibile l'ammissibilità di azioni caratterizzate dalla limitazione o esclusione del diritto di opzione.
Contro la legittimità di tale fattispecie, alcuni ^nota1 hanno considerato che il nuovo art. 2441 cod.civ. prevede che il diritto di opzione del socio può essere statutariamente limitato solo nelle società con azioni quotate sui mercati regolamentati, e solo nel senso che lo statuto può escludere tale diritto nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione dal revisore legale (in esito al D.Lgs. 39/10 ) o dalla società incaricata di revisione legale dei conti (già revisione contabile).
Peraltro, già nel previgente sistema la dottrina era solita negare che il diritto di opzione potesse essere limitato o escluso, se non in sede di delibera di aumento del capitale ed in presenza delle condizioni di cui all'art. 2441 cod.civ., per effetto di una previsione statutaria. Pertanto, taluni autori hanno nel passato ritenuto inammissibile la configurazione di categorie di azioni sulla base del diverso riconoscimento del diritto di opzione.
Di contro è stato acutamente osservato che il principio dell'inammissibilità di astratte limitazioni statutarie al diritto di opzione vale solo con riferimento alla totalità delle azioni emesse dalla società, e non anche quando tale diritto venga statutariamente assunto al rango di elemento qualificante di una categoria speciale di azioni ^nota2.
In ogni caso, non potrebbero esservi preclusioni ove l'elemento di differenziazione della categoria speciale sia rappresentato dal riconoscimento del diritto di opzione in misura più ampia rispetto a quanto previsto dalla legge, senza sottrarre alle altre azioni il diritto in oggetto nella sua configurazione legale minima ^nota3.

Note

nota1

Cfr. Abriani-Callosa-Ferri Jr.-Giannelli-Guerriera-Guizzi-Notari-Paciello-Rescio-Rosapepe-Stella Richter Jr.-Toffoletto, Diritto delle società di capitali-Manuale breve, Milano, 2003, p. 66.
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nota2

Cfr. Bione, Le azioni, in Tratt.dellle società per azioni, diretto da Colombo-Portale vol.II, t.1, Torino, 1994, p. 51.
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nota3

La Relazione Ministeriale § 4.2 precisa infatti al riguardo che "si è cosi riconosciuta in materia espressa, nel primo periodo del secondo comma dell'art. 2351, la possibilità che una categoria di azioni si caratterizzi per la diversa incidenza nei loro confronti delle perdite. Risulta in tal modo definitivamente chiarita l'ammissibilità di azioni postergate nelle perdite".
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Bibliografia

• AAVV, Diritto delle società di capitali: manale breve, Milano, 2003
• BIONE, Azioni, gruppi, Torino, Tratt. delle società per azioni diretto , da Colombo-Portale, 1994, vol. 2, t. 1

Prassi collegate

• Quesito n. 667-2014/I, Esclusione del diritto di sottoscrizione ex art. 2441, comma 3, cc
• Quesito n. 238-2011/C, nozione di -costruzione- ai fini della costituzione del diritto di superficie, i parcheggi scoperti
• Quesito n. 154-2011/I, Aumento di capitale e modalità di esercizio del diritto di opzione in caso di emissione di azioni con diritti collegati