Divieto di concorrenza

Dispone il I comma dell'art. 2557cod.civ. che colui che aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta. Trattasi di un divieto legale al quale può aggiungersi, per effetto del secondo e terzo comma della medesima norma, un patto volontario di non concorrenza ^nota1.

Poichè il divieto di non concorrenza costituisce un effetto naturale del contratto di cessione di azienda, esso vale ad integrare l'accordo anche se le parti non lo abbiano previsto.Tuttavia la volontà di queste ultime potrebbe restringerne la portata o addirittura escluderlo^nota2 .

Quanto all'oggetto del divieto di concorrenza, esso è limitato all'idoneità della nuova impresa a sviare la clientela di quella ceduta. Ciò si verifica, secondo la dottrina, non solo quando la nuova impresa produce beni o servizi dello stesso tipo, ma anche beni o servizi succedanei, ovvero si tratta di impresa ausiliaria di impresa concorrente ^nota3 .

Poichè la norma in esame parla di nuova impresa, essa non è applicabile al caso in cui vi sia stata alienazione di una sola fra più aziende di cui il cedente è titolare ^nota4.E' soggetto al divieto, invece, anche l'alienante che eserciti l'impresa con azienda acquistata dopo l'alienazione per successione ereditaria o per atto inter vivos.Ugualmente deve ritenersi violato il disposto dell'art. 2557cod.civ. cod.civ. allorchè l'impresa venga esercitata a mezzo di persone interposte.

E' dubbio se il divieto di concorrenza si applichi in caso di semplice cessione di quota sociale: la giurisprudenza parrebbe aver elaborato risposta negativa, in base all'evidente presupposto secondo il quale società e persona fisica cedente sono soggetti distinti (Cass. Civ. Sez. I, 756/65; Cass. Civ. Sez. III, 2669/80; Cass. Civ. Sez. I, 549/97; cfr. tuttavia, in senso affermativo, Tribunale di Verona, 3 giugno 2011, sia pure limitatamente alla posizione del socio unico o, quantomeno, controllante). Si veda però Cass. Civ., Sez. I, 14471/2014 anche per l'ipotesi in cui il socio già cedente l'azienda si trovasse in posizione minoritaria nella compagine della società cui fa capo l'attività già esercitata da detto socio ^nota5.
Si pone altresì il caso dell'estensione o meno del divieto all'attività di impresa dell'alienante esercitata per conto altrui (come amministratore o dirigente di società concorrente), ovvero all'assunzione della posizione di socio in società concorrente ^nota6.

Strettamente connesso con il divieto di concorrenza, inteso quale possibile sviamento della clientela, è considerato l'obbligo per chi aliena l'azienda di agevolare il trasferimento della clientela, trasmettendo all'acquirente tutte le notizie di rilievo, in particolare l'elenco dei clienti e dei fornitori e i conteggi che li riguardano.Risulta incerto se, nel silenzio del contratto, l'alienante abbia l'obbligo di informare clienti e fornitori dell'avvenuta cessione dell'azienda. Se si desidera che l'alienante sia vincolato ad un tale comportamento, sarà dunque opportuno predisporre un'apposita clausola, non potendo legalmente farsi carico al medesimo se non di un comportamento genericamente conforme al dovere di lealtà.

Sotto il profilo soggettivo la dottrina ha evidenziato diversi problemi. Ci si è chiesti se il divieto di concorrenza colpisca chi aliena l'azienda senza averla gestita, ad esempio perchè acquistata mortis causa. La dottrina prevalente lo ritiene nell'ipotesi insussistente ^nota7. Che cosa dire del fallito, la cui azienda sia stata alienata nella procedura fallimentare? Pure a questo proposito è prevalsa la soluzione negativa ^nota8.

Per quanto riguarda la trasferibilità dell'obbligo di non concorrenza agli eredi dell'alienante, v'è divergenza di opinioni fra chi la ammette ogniqualvolta gli eredi siano in grado di far concorrenza all'acquirente e chi invece (ma è la tesi di minoranza) la nega.

Pare infine non dubitabile che l'obbligo di non concorrenza dell'alienante permanga anche se l'acquirente successivamente trasferisce ad altri l'azienda.

Il divieto di concorrenza dell'alienante incontra limiti di carattere temporale .L'art. 2557 cod.civ. specifica che, anche per il caso di clausola volontaria, il divieto in esame non può eccedere la durata di cinque anni ^nota9. Esso incontra anche limiti di spazio : non può che operare nella zona di azione commerciale dell'impresa cui inerisce l'azienda ceduta.Deve escludersi, in proposito, che il divieto venga meno quando si verifichi il cosiddetto consolidamento della clientela o dell'avviamento, anche se la ripresa dell'attività imprenditoriale da parte dell'alienante non potrebbe più provocare in concreto alcun sviamento della clientela.

Il divieto di concorrenza ha invece termine allorchè, prima del compimento del quinquennio, si estingue l'azienda oggetto della cessione.

Ai fini del riscontro della violazione del divieto non è necessaria la prova di un danno effettivo, essendo sufficiente la mera potenzialità che esso si verifichi in conseguenza della contraria condotta dell'obbligato (Cass. Civ. Sez. I, 1311/96 ).La tutela inibitoria e quella consistente nella eventuale risoluzione del contratto prescinde pertanto dalla prova di un pregiudizio concreto, prova che si palesa indispensabile ai soli fini del risarcimento del danno.

Note

nota1

Cfr. Gioia, Divieto di concorrenza e clausola compromissoria contenuta nel contratto di unione d'azienda, nota a Cass. 17 settembre 1997, n. 9251, in Danno e responsabilità, 1998, p.376.
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nota2

Alle parti è altresì consentito ampliare il contenuto del patto di astensione dalla concorrenza ai sensi del II comma dell'art.2557 cod.civ., purché detto accordo non ecceda la durata di cinque anni dal trasferimento e non impedisca ogni attività professionale dell'alienante. Alle parti è perciò lasciata la possibilità di prevedere ulteriori e specifici obblighi in capo all'alienante (in relazione allo spazio e alla specie di commercio) che ne concretano l'obbligo di non concorrenza (entro il limite indicato, evidentemente posto ad evitare che ciò renda impossibile per l'alienante lo svolgimento di qualsiasi attività), ma non è consentito pattuire un termine temporale più lungo di quello indicato nel I comma della norma citata (Casanova, Le imprese commerciali, in Tratt. dir.civ.it., diretto da Vassalli, vol.X, Torino, 1974, p.787).
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nota3

Tant'è che in questo caso si parla di divieto avente carattere relativo in quanto "sussiste nei limiti in cui la nuova attività di impresa dell'alienante sia potenzialmente idonea a sottrarre clientela all'azienda ceduta" (Campobasso, Diritto commerciale, vol. I, Torino, 1997, p.153).
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nota4

Così Rubino, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo, vol. XXIII, Milano, 1971, p.173.
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nota5

In favore della tesi negativa, si veda Bracciodieta, Alienazione di quota sociale e divieto di concorrenza, in Riv. soc., 1964, pp.977 e ss.. Contra, sul presupposto di una equivalenza tra quota sociale e quota d'azienda, Guglielmetti, Il divieto di concorrenza nell'alienazione di azienda in relazione all'esistenza della società, in Riv. soc., 1957, pp.78 e ss.; La Gioia, Alienazione di quota sociale e obbligo di non concorrenza, in Riv. dir. ind., 1957, pp.105 e ss..
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nota6

In tutti questi casi comunque la dottrina sembrerebbe propensa ad applicare estensivamente il divieto di concorrenza. Cfr. Cottino, Diritto commerciale, Padova, 1986, p.247; Colombo, L'azienda, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. dell'economia, diretto da Galgano, Padova, 1979, pp.206 e ss..
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nota7

V. Sarale, in Cod. civ. annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di Perlingieri, Torino, 1983, p.639.
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nota8

Cfr. Ferrari, Azienda (dir. priv.), in Enc. dir., p.710; Auletta, Dell'azienda, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1949, p.50. Contra Mengoni, Vendita dell'azienda da parte del curatore fallimentare e divieto di concorrenza, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1947, pp.521 e ss.; Campobasso, op. cit., p.153.
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nota9

V. Messineo, Il contratto in genere, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo, vol. XXI, Milano, 1971, p.244.
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Bibliografia

• AULETTA, Azienda, opere dell'ingegno e invenzioni industriali, concorrenza (Artt. 2555-2642), Bologna-Roma, Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, 1947
• BRACCIODIETA, Alienazione di quota sociale e divieto di concorrenza, Riv. soc., t. 1, 1964
• CASANOVA, Le imprese commerciali, Torino, Tratt.dir.civ.it. da Vassalli, X, 1974
• COLOMBO, L'azienda e il mercato, Padova, Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. econ. dir. Galgano, vol. XXVII, 1979
• COTTINO, Diritto commerciale, Padova, 1986
• FERRARI, Azienda (dir.priv), Enc.dir., IV, 1959
• GIOIA, Divieto di concorrenza e clausola compromissoria contenuta nel contratto di unione d'azienda, nota a Cass. 17 settembre 1997, n.9251, Danno e responsabilità, 1998
• GUGLIELMETTI, Il divieto di concorrenza nell'alienazione di azienda in relazione all'esistenza della società, Riv.soc., 1957
• LA GIOIA, Alienazione di quota sociale e obbligo di non concorrenza, Riv.dir.ind., 1957
• MENGONI, Vendita dell'azienda da parte del curatore fallimentare e divieto di concorrenza, Riv.trim.dir.e proc.civ., 1947
• MESSINEO, Il contratto in genere, Milano, Tratt.dir.civ.e comm.Cicu Messineo, XXI, 1972
• RUBINO, La compravendita , Milano, Tratt.dir.civ. e comm. già dir. da Cicu-Messineo, e continuato da Mengoni vol.XVI, 1971
• SARALE, Torino, Cod.civ.annotato Perlingieri, 1983