Contratto autonomo di garanzia: i rapporti tra le parti

L'autonomia della garanzia atipica di cui consta la stipulazione di garanzia si riflette sul regime delle eccezioni opponibili dal garante in sede di esecuzione del proprio obbligo ad eseguire la prestazione o l'attribuzione convenuta. In via generale, salvo quanto più oltre indicato, non rileveranno infatti le vicende attinenti al rapporto principale garantito. Il garante potrà pertanto eccepire al più l'intervenuta precedente esecuzione della prestazione da parte del debitore principale, ovviamente quando essa sia stata eseguita in un tempo antecedente alla richiesta di esecuzione della prestazione afferente alla garanzia. Procedendo con ordine è opportuno distinguere il nesso intersoggettivo che si pone tra garante e garantito da un lato e tra garante e beneficiario della garanzia dall'altro.

Quanto al primo aspetto, quanto alla natura giuridica del rapporto tra debitore "principale" ordinante e garante, occorre fare riferimento in via analogica al mandato. Ne segue che i diritti e gli obblighi reciproci ben possono modellarsi in base a tale figura negoziale ^nota1. In particolare dovrebbe farsi applicazione dell'art.1711 cod.civ. in base al quale il garante è obbligato ad attenersi alle istruzioni ricevute dall'ordinante ^nota2. Discusso invece se il mandatario-garante abbia, nel momento in cui riceve l'incarico, l'obbligo di informare l'ordinante sui rischi della garanzia autonoma. In generale questo esito interpretativo viene escluso, in base alla considerazione secondo la quale la consapevolezza nell'ordinante delle caratteristiche della complessa pattuizione è un dato presupposto ^nota3.

Più rilevante è la messa a fuoco del rapporto tra garante e beneficiario. Il diritto del beneficiario a ricevere la prestazione o l'attribuzione traslativa prevista in garanzia scaturisce dalla semplice presentazione della richiesta di escussione nelle forme pattuite, corredata dalla documentazione e dalle giustificazioni eventualmente richieste. In ordine all'obbligazione del garante il problema di maggiore rilevanza è quello afferente al regime delle eccezioni. In primo luogo il garante non può opporre le eccezioni relative al rapporto dal quale ha origine il debito garantito. Inopponibili sono, in particolare, le eccezioni attinenti all'inadempimento del garantito, alla prescrizione, all'annullabilità, alla rescindibilità, alla risolubilità. Soltanto il debitore (principale) potrà esperire i normali rimedi contrattuali ed extracontrattuali contro il creditore garantito, beneficiario della garanzia, potendo il garante unicamente agire contro il debitore in via di regresso, in forza dell'azione di ingiustificato arricchimento di cui all'art. 2041 cod.civ. o in forza della condictio indebiti ex art. 2033 cod.civ. ^nota4. Vi sono, tuttavia, ipotesi in cui si reputa eccessiva l'impossibilità da parte del garante di interloquire con il garantito onde negarne il diritto alla pretesa della prestazione di garanzia. E' così parsa praticabile l'eccezione che si fonda sulla nullità del rapporto principale quando essa derivi da illiceità. L'autonomia del contratto di garanzia rispetto a quello principale non può infatti spingersi fino al punto di negare ogni rilevanza al collegamento negoziale, pur sempre sussistente tra le due negoziazioni. L'illiceità del debito garantito si rifletterebbe in tal modo cagionando la nullità del contratto di garanzia, ancorchè autonomo ^nota5. V'è anche chi ha osservato come questo esito debba a maggior ragione essere sostenuto in tema di inesistenza del rapporto principale, al quale non potrebbe accedere una valida negoziazione volta a garantire la posizione contrattuale di una delle parti ^nota6. E' poi appena il caso di precisare che il garante potrà opporre al creditore garantito tutte le eccezioni che derivano dallo stesso contratto di garanzia. Si pensi ad esempio all'eccezione di nullità per mancanza della forma volontaria prevista dalle parti allo scopo di richiedere l'adempimento della prestazione.(art. 1352 cod.civ. ) o di annullabilità per incapacità di agire delle parti ^nota7. La nullità della clausola che abbia sancito interessi anatocistici, analogamente, è stata ritenuta rilevante e, conseguentemente, sussistente la legittimazione attiva del garante a farla valere (Cass. Civ., Sez. I, 371/2018). Pacificamente opponibili sono anche tutte le eccezioni fondate sui rapporti personali del garante col creditore, come la compensazione tra un credito del primo nei confronti del secondo ed il debito nascente dal contratto di garanzia ^nota8.

E' opinione consolidata che il garante possa inoltre opporre, in omaggio ad un principio di carattere generale, la c.d. exceptio doli, nell'ipotesi in cui la richiesta di pagamento possa dirsi prima facie abusiva o fraudolenta ^nota9 ( Cass. Civ. Sez. I, 10864/99). Il riconoscimento della predetta figura trova il proprio fondamento nella circostanza che il comportamento del creditore può essere tale da escludere la sua buona fede e correttezza nell'esecuzione del contratto ai sensi degli artt.1175 e 1375 cod.civ.(cfr. Tribunale di Milano, 13 dicembre 1990 ). L'applicabilità del rimedio al contratto autonomo di garanzia rinverrebbe ulteriore conferma nella considerazione secondo la quale l'eccezione costituisce uno strumento di autotutela dell'ordinamento, che si pone come indispensabile soprattutto nella misura in cui si sia fatto ricorso a negoziazioni astratte (come per l'appunto quella in esame, in quanto prescinde dalla emersione del titolo costitutivo del rapporto di provvista tra debitore principale garantito e garante) ^nota10. In concreto, presentandosi la prova certa e documentabile da cui risultasse la malafede del creditore, il garante potrà rifiutarsi di pagare. Si parla in questi casi di prova liquida per indicare una prova documentale, oggettiva, evidente e manifesta della pretestuosa o abusiva escussione della garanzia (cfr. Cass. Civ., Sez. II, sent. n. 32720 del 7 novembre 2022). Ne sarebbe un esempio il caso del creditore che avesse a domandare il pagamento al fideiussore e costui vantasse la disponibilità di una ricevuta da cui si ritrae il pagamento del debito ^nota11 (Cass.Civ. Sez III 1933/94 ; Cass.Civ. Sez. I 6499/90 ). In giurisprudenza si è anche fatta strada l'idea secondo la quale il garante che abbia il diritto di rifiutare il pagamento sarebbe legittimato ad utilizzare la tutela inibitoria, giovandosi dei provvedimenti urgenti di cui all'art.700 c.p.c. , nell'ipotesi in cui all'esborso facesse seguito un pregiudizio grave e irreparabile (cfr. Tribunale di Roma, 06 novembre 1998 ). La tutela cautelare in parola richiederebbe quale presupposto la sussistenza del periculum in mora relativo al pregiudizio irreparabile consistente nell'alterazione definitiva del sinallagma contrattuale. Esempi di tale pregiudizio si verificherebbero qualora vi fosse frode nell'atteggiamento del beneficiario della garanzia tale da produrre in capo al beneficiario un profitto illecito (Tribunale di Udine, 22 giugno 1995 ), ovvero laddove risultasse un vantaggio eccessivo a favore di costui, quale si avrebbe laddove la garanzia promessa fosse pari al doppio del valore della prestazione principale garantita (Tribunale di Napoli, 02 maggio 1996 ). Non sembra, invece, che possa verificarsi l'ipotesi contraria, e cioè che il creditore possa inibire il pagamento al garante ^nota12.

Note

nota1

Laudisa, Garanzia autonoma e tutela giurisdizionale, Milano, 1993, p.18; Garofalo, Per un'applicazione dell'exceptio doli generalis romana in tema di contratto autonomo di garanzia, in Riv.di dir.civ., I, 1996, p.632. Non manca tuttavia una opinione dottrinale (Garone, Riflessioni sui tratti caratteristici della garanzia bancaria nella pratica contrattuale, in Banca, borsa e titoli di credito, 1978, I, p.475) che afferma l'erroneità della configurazione di tale rapporto come mandato, poiché il garante si obbliga verso il beneficiario in nome proprio, mentre il mandatario agisce per conto del mandante: si dovrebbe perciò qualificare questa fattispecie come contratto di servizio.
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nota2

Calderale, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, Bari, 1989, p.248.
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nota3

Viale, Le garanzie bancarie, in Tratt.dir.comm. e dir. pubbl. dell'economia, diretto da Galgano, vol.XVIII, Padova, 1994, p.196.
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nota4

Discusso è se l'azione di regresso competa anche al garante che abbia stipulato il contratto di garanzia all'insaputa del debitore. In senso positivo si esprimono coloro che sostengono che al contratto autonomo di garanzia si debbano applicare le norme della fidejussione (I comma art. 1950 cod.civ.) (così Dogliotti-Figone, in Comm.cod.civ., Aggiornamento 1991-2001, vol.II, Torino, 2002, p.328); ma in contrario è stato detto che l'atipicità del contratto in questione non consentirebbe la applicazione analogica di una regola, quella del regresso, che penalizzerebbe oltre misura il garantito laddove mancasse la sua esplicita volontà (Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, Torino, 1995, p.390).
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nota5

Nappi, La garanzia autonoma. Profili sistematici, Napoli, 1992, p.183; Bonelli, Escussione abusiva delle garanzie bancarie a prima domanda, in Diritto commerciale internazionale, 1988, p.522.Cfr., in giurisprudenza Cass. Civ. Sez. I, 5997/06 , secondo la quale l'autonomia non giunge fino al punto da rendere il contratto autonomo di garanzia insensibile nè all'eventuale illiceità della causa, nè alla contrarietà rispetto a norme imperative del contratto originante l'obbligazione da garantire.
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nota6

De Ferra, Riflessioni pratiche sul contratto autonomo di garanzia, in Il contratto: silloge in onore di G.Oppo, Padova, 1992, p.741.
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nota7

Bonelli, op.cit., p.490.
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nota8

Mastropaolo, Pagamento a prima a richiesta, limiti alla inopponibilità delle eccezioni e problemi probatori, in Banca, borsa e titoli di credito, 1990, II, p.567.
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nota9

Una teoria che sta incontrando crescenti consensi tra gli interpreti è quella che, ravvisando una affinità tra garanzia autonoma e titoli di credito, ritiene estensibili alla prima le norme relative alle eccezioni opponibili di cui al II comma dell'art.1992 cod.civ., all'art. 1993 cod.civ. ed all'art.21 legge cambiaria (Angelici, Nota a varie decisioni in tema di contratto autonomo di garanzia, in Banca, borsa e titoli di credito, II, 1983, p.113; Lorefice, Le garanzie astratte: garanzia autonoma a prima richiesta e fideiussione omnibus, in Riv.not., I, 1987, p.526; De Marinis, Recenti elaborazioni giurisprudenziali in tema di garanzie c.d. "a prima richiesta" stipulate in margine a contratti di appalto internazionali, in Giur.comm., II, 1988, p.841).
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nota10

Lambrini, Contratto autonomo di garanzia ed exceptio doli generalis, in Riv.dir.civ., 1998, p.449.
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nota11

Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, cit., p.379; Benatti, voce Garanzia (contratto autonomo di ), in N.mo Dig.it., App.III, Torino, 1982, p.922; Di Majo, La fideiussione omnibus e il limite della buona fede, in Foro it., 1989, c.2750.
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nota12

Galgano, Diritto civile e commerciale, II, Padova, 1990, p.445.
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Bibliografia

• ANGELICI, Nota a varie decisioni in tema di contratto autonomo di garanzia , Banca, borsa e titoli di credito, II, 1983
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• DE MARINIS, Recenti elaborazioni giurisprudenziali in tema di garanzie c.d. "a prima richiesta" stipulate in margine a contratti di appalto internaz. , Giur. Comm. , II, 1988
• DI MAJO, La fidejussione omnibus e il limite della buona fede, Foro It., 1989
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• GALGANO, Diritto civile e commerciale, Padova, 1990
• GAROFALO, Per un'applicazione dell'exceptio doli generalis romana in tema di contratto autonomo di garanzia, Riv. Dir. Civ., I, 1996
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• NAPPI, La garanzia autonoma. Profili sistematici, Napoli, 1993
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