Rapporti tra contratto autonomo di garanzia e fidejussione

Il riconoscimento della possibilità di configurare il contratto autonomo di garanzia come fattispecie negoziale atipica, ma comunque praticabile alla stregua di una valutazione imperniata sull'art.1322 cod.civ. impone all'attenzione il problema di come praticamente distinguere la figura rispetto alla fidejussione, soprattutto quando a quest'ultima venga apposta la clausola "a prima richiesta".
Quest'ultima infatti viene ormai pacificamente reputata apponibile alla negoziazione fidejussoria, nel cui ambito gioca una funzione analoga a quella della clausola di " solve et repete ", idonea a provocare un'effetto analogo a quello della astrazione processuale, tuttavia non tale da snaturare il carattere di accessorietà della fidejussione (Cass.Civ. Sez.I, 6728/02)^nota1. L'apposizione di essa non è stata pertanto in un primo tempo ritenuta sufficiente a far qualificare il negozio concluso come contratto autonomo di garanzia, dal momento che occorrerebbe valutare la reale volontà delle parti, avuto riguardo sia alla complessiva fattispecie contrattuale, sia al comportamento tenuto dalle parti anche successivamente alla conclusione del contratto (Cass. Civ. Sez.I, 6604/94; Cass. Civ.Sez. I, 11368/02).
Per questo motivo si è cercato altrove il criterio discretivo tra le due figure (anche se Cass. Civ., Sez. III, 19736/11 ha utilizzato la clausola in esame, con la quale era stata esclusa la possibilità anche di opporre eccezioni per differire il pagamento per fondare una qualificazione in chiave di contratto autonomo di garanzia), criterio che assai probabilmente può essere rintracciato nella ""differente funzione svolta da ciascuna contrattazione."" Mentre il contratto autonomo di garanzia avrebbe lo scopo di garantire il risarcimento del danno derivante al creditore per effetto dell'inadempimento del debitore, la fidejussione garantirebbe direttamente l'adempimento di costui ^nota2. Da ciò discenderebbe l'obbligo del fidejussore di pagare, a differenza del garante autonomo, soltanto una somma corrispondente alla prestazione principale, non già gli ulteriori danni derivanti dall'inadempimento del garantito. Questa conclusione tuttavia non appare conforme alla prevalente interpretazione secondo la quale anche il fidejussore è tenuto a pagare i danni ulteriori, in quanto da annoverarsi tra gli accessori di cui all'art. 1942 cod. civ. ^nota3. Inoltre assolutamente evanescente si farebbe il confine tra contratto autonomo di garanzia e c.d. fidejussio indemnitatis, alla cui trattazione si fa rinvio. Sul punto sono intervenute le Sezioni Unite della S.C., che hanno concluso, relativamente alla natura giuridica delle polizze fidejussorie prestate dall'appaltatore, che l'introduzione della stessa sia sufficiente ai fini della qualificazione del negozio in chiave di contratto autonomo di garanzia: cfr. Cass. Civ. Sez. Unite, 3947/2010. V'è anche chi ha sostenuto che la distinzione dovrebbe essere ravvisata nella considerazione delle prestazioni oggetto dei due contratti. Dalla fidejussione scaturirebbe un'obbligazione omogenea rispetto al debito garantito, il contratto autonomo di garanzia avrebbe invece ad oggetto una prestazione diversa da quella dovuta dal debitore principale ^nota4. In senso contrario si è rilevato che anche nella fideiussione, in mancanza di un esplicita previsione normativa, l'obbligazione fideiussoria e l'obbligazione garantita ben possono essere eterogenee ^nota5. Si può inoltre rilevare come l'osservazione imperniata sulla diversa natura della prestazioni non costituisca altro se non la controprova della accessorietà dell'obbligazione del fidejussore e dell'autonomia dell'obbligazione facente capo al garante nel contratto autonomo di garanzia.
La reale differenza tra le due figure in considerazione avrebbe a che fare con l'elemento causale: nel contratto autonomo di garanzia la causa deve essere rinvenuta proprio nella autonomia che assume l'obbligazione di garanzia che per l'appunto viene ad assicurare una maggior sicurezza del
credito, contrapposta alla mera funzione di garanzia accessoria propria della fidejussione. In definitiva l'accessorietà di quest'ultima vale a qualificare in chiave di contratto autonomo di garanzia ogni stipulazione dalla quale si ricavi la volontà delle parti di prevedere l'impossibilità per il garante di sollevare ogni tipo di eccezione onde sottrarsi al pagamento di quanto in obbligazione (Cass. Civ., Sez.III, 52/04) ^nota6.

Note

nota1

Così Portale, Le garanzie bancarie internazionali, in Banca, borsa e titoli di credito, I, 1988, p.6 e Calderale, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, Bari, 1989, p.229. La clausola solve et repete implica che soltanto dopo l'intervenuto pagamento ad opera del garante, la cui condotta adempiente non può essere legittimamente ricusata, quest'ultimo possa agire in ripetizione verso il beneficiario, facendo quindi valere anche tutti i diritti spettanti al debitore in base al rapporto principale (Cass.Civ. Sez. I, 7345/02).
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nota2

Viale, I contratti autonomi di garanzia, in I contratti atipici, vol.II, in Giur. sist.civ. e comm., dir. da Bigiavi, Torino, p.631.
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nota3

Falqui-Massidda, voce Fideiussione, in Enc.giur.Treccani, p.7.
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nota4

Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, Padova, 1995, p.88 e Bozzi, La fideiussione, le figure affini e l'anticresi, in Trattato di dir.priv., dir. da Rescigno, vol.XIII, p.219.
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nota5

In questo senso Sesta, in Comm.cod.civ., dir. da Cendon, vol.IV, Torino, 1999, p.1740 e Fragali, voce Fideiussione, in Enc.dir., p.355.
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nota6

De Nictolis, Nuove garanzie personali e reali, Padova, 1998, p.35.
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