Strumenti legali di superamento dell'incapacità assoluta di agire

Mentre all'eventuale difetto di capacità giuridica non si potrebbe in alcun modo ovviare è invece possibile rimediare all'incapacità di agire. Essa infatti non implica l'inettitudine dell'incapace ad essere titolare del rapporto, ma soltanto quella di rendersene titolare per il tramite di una condotta giuridica autonoma. Questo vale soltanto per l' incapacità legale, cioè quell'incapacità che trae origine da una situazione giuridicamente conclamata.
L' incapacità naturale, la quale è presumibile non abbia caratteri di permanenza (altrimenti si verserebbe in una situazione tale da legittimare un procedimento di interdizione) non è invece suscettibile di essere riparata successivamente (se si prescinde da una convalida dell'atto: art. 1444 cod. civ.).
Con l'introduzione dell' amministrazione di sostegno (art. 404 cod. civ. ), che si riferisce ad una situazione di incapacità per così dire indifferenziata, Il beneficiario può addirittura esprimere una scelta preventiva in ordine all'individuazione della persona del proprio amministratore (art. 408 cod. civ.).

L'ordinamento supera comunque, a prescindere dall'espressione di una volontà dell'amministrando, le difficoltà connesse allo stato di incapacità legale apprestando alcuni strumenti. E' opportuno ricordare che essi attengono alla sola sfera patrimoniale dell'incapace: nè il matrimonio nè il testamento potrebbero vedere l'incapace sostituito dal suo rappresentante legale ^nota1.

Quando l'incapacità è assoluta o piena, la legge appronta lo strumento della rappresentanza legale. Essa assume le forme della responsabilità genitoriale quando viene esercitata dal padre e dalla madre di un minore di età ^nota2. Quando il minore non ha i genitori o questi non possono esercitare la potestà (art. 343 cod. civ.) viene in esame la tutela, la quale identifica anche l'istituto in base al quale è possibile agire in nome e per conto degli interdetti (art. 424 cod. civ. ) ^nota3.
Oltre alla volontà del rappresentante legale o del curatore, è richiesta talvolta, per alcuni atti ^nota4, l'autorizzazione di un organo pubblico, che prima dell'entrata in vigore della riforma di cui al d.lgs. 149/2022 doveva essere individuata nel Tribunale o nel Giudice Tutelare e che attualmente si identifica in quest'ultimo soltanto (art. 320 in tema di responsabilità genitoriale; artt. 372 , 373, 374 cod. civ. , in fatto di tutela; art. 394 cod. civ. , in tema di curatela), sia pure in alternativa concorrente con il notaio incaricato della stipula del relativo atto (ex art. 21 d.lgs. 149/2022).
In tema di amministrazione di sostegno si deve rilevare come con il decreto di nomina ex art. 405 cod. civ. debba essere previsto un ambito di libera determinazione da parte del beneficiario nonchè gli atti da compiersi in sostituzione di costui e quelli rispetto ai quali il medesimo deve essere assistito) l'art. 411 cod. civ. fa riferimento alle ultime norme sopra citate, previa valutazione di compatibilità.

Note

nota1

I genitori dunque non possono sostituirsi al figlio nel compimento di atti di natura personale. Potranno invece agire, sempre nell'ambito dell'attività di rappresentanza, a tutela dei suoi diritti della personalità. V. Giardina, in Comm. cod. civ., vol. I, Torino, 1997, p. 647.
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nota2

In generale si confrontino Giardina, La condizione giuridica del minore, Napoli, 1984, pp. 56 e ss.; Bucciante, La potestà dei genitori, la tutela e l'emancipazione, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, Torino, 1982, pp. 555 e ss.; Busnelli, Capacità ed incapacità di agire del minore, in Diritto di famiglia e delle persone, 1982, p. 54.
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nota3

Se il fine della potestà genitoriale e della tutela è analogo, cioè la rappresentanza dell'incapace, diverso risulta essere il controllo esercitato sui genitori e sul tutore. Quest'ultimo deve infatti compiere l'inventario dei beni del minore ex art. 362 cod. civ. , e presentare il rendiconto della propria amministrazione sia annualmente, sia all'eventuale cessazione delle sue funzioni (artt. 380 e 385 cod. civ.). Cfr. Bisegna, Tutela e curatela (dir. civ.), in N.mo Dig. it., p. 926; Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p. 129.
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nota4

Si tratta degli atti di straordinaria amministrazione, riferendosi con tale ultima definizione a tutti quelli che potenzialmente possano incidere in modo consistente sulla struttura e sulla consistenza del patrimonio. Si vedano Lojacono, Amministrazione (atti di), in Enc. dir., p. 152; Trabucchi, Amministrazione (atti di), in N.mo Dig. it., p. 544.
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Bibliografia

• BISEGNA, Tutela e curatela (dir.civ.), N.sso Dig. it., XIX, 1973
• BUCCIANTE, La potestà dei genitori, la tutela e l'emancipazione, Torino, Tratt.dir.priv. diretto da Rescigno, 1982
• BUSNELLI, Capacità ed incapacità di agire del minore, Dir. di famiglia, 1982
• GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
• GIARDINA, La condizione giuridica del minore, Napoli, 1984
• LOJACONO, Amministrazione (atti di), Enc.dir., II, 1958
• TRABUCCHI, Amministrazione (atti di), N.sso Dig. it., 1957

Prassi collegate

• Quesito n. 84-2015/A, Germania – volontaria giurisdizione – autorizzazione successiva alla vendita
• Quesito n. 38-2014/A, Inghilterra – volontaria giurisdizione: vendita di immobile di proprietà di adulto sottoposto a tutela