Contratti aleatori e contratti commutativi

Alea significa rischio: il contratto aleatorio viene descritto come quell'atto negoziale contraddistinto dall'assunzione di un rischio a carico delle parti. Esse non possono conoscere prima del concreto svolgimento del rapporto, anteriormente alla conclusione della vicenda contrattuale, se ricaveranno un vantaggio, una perdita o se si realizzerà un sostanziale equilibrio delle prestazioni reciproche ^nota1.

L'assicuratore che stipula un contratto con il quale viene assicurato contro il rischio dell'incendio un fabbricato verso il corrispettivo di un premio annuale, non può conoscere se si tratta di un affare conveniente o meno. Qualora nel corso della durata del contratto il bene non si incendi l'assicuratore potrà dire di aver fatto un ottimo affare: ha percepito premi per dieci anni senza dover sborsare nulla. All'inverso, se il bene viene distrutto dal fuoco e occorre risarcire il proprietario dell'ingente somma relativa al danno, l'ammontare complessivo dei premi pagati dall'assicurato non costituirà neppure un ristoro simbolico. E' vero, tuttavia, che l'assicuratore non stipula un singolo contratto, ma ha calcolato l'incidenza del rischio in base alla massa delle contrattazioni che concluderà, in modo tale da comunque gestire la propria impresa con lucro. Questa osservazione non può non avere conseguenze: il contratto di assicurazione in questo senso si differenzia rispetto al gioco o alla scommessa effettuata tra due giocatori.

I contratti aleatori vengono ritenuti fare parte della più ampia categoria dei contratti a prestazioni corrispettive insieme a quelli commutativi, ai quali si contrappongono, secondo una tradizione che si fonda su un'opinione mutuata dalla dottrina francese e sul modo di disporre dell'art. 1102 del codice civile del 1865 ^nota2.

Ordinariamente si dice che nei contratti commutativi la misura delle prestazioni non dipende dal caso, come invece in quelli aleatori ^nota3 . Nella compravendita, ad esempio, l'alienante e l'acquirente hanno raggiunto un equilibrio nello stabilire la misura del prezzo del bene venduto.
Non esiste tuttavia una disposizione che concretamente riferisca quali sono i contratti aleatori.
Il codice civile parla espressamente di vendita aleatoria al II comma dell'art. 1472 cod.civ.; l'art. 1998 cod.civ. fa menzione di premi ed altre utilità aleatorie prodotte da titoli di credito. La disciplina specifica è scolpita dagli artt. 1448 , 1469 cod.civ. : risultano inapplicabili i rimedi previsti per i contratti a prestazioni corrispettive consistenti nella rescissione per lesione e nella risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Se del contratto aleatorio esiste questa debole traccia normativa, altrettanto non può dirsi per quello commutativo: della relativa nozione non si rinviene alcuna menzione nella legge^nota4 .Né si può inferirne l'esistenza semplicemente osservando che, nel prevedere i contratti aleatori, a contrario , si è parimenti implicitamente dato vita alla contrapposta categoria dei contratti commutativi ^nota5. Questa conclusione non sarebbe sostenibile neppure sotto il profilo del rilievo oggettivo della impraticabilità dei rimedi della rescissione per lesione e della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. Che cosa dire infatti dei contratti plurilaterali in cui i contraenti perseguono uno scopo comune (cioè i contratti associativi) ovvero della transazione o dell'appalto, in relazione ai quali viene altrettanto negata l'applicabilità dei detti rimedi? Forse che debbano essere qualificati come aleatori? L'evidente risposta negativa ^nota6 sollecita l'interprete a intraprendere un percorso logico differente, che perviene da un lato a negare che possa dirsi con certezza che i contratti aleatori sono contrapponibili a quelli commutativi, nell'ambito del più ampio genus dei contratti onerosi a prestazioni corrispettive, dall'altro a dubitare che possano comunque e sempre essere esclusi i rimedi della rescissione per lesione e per eccessiva onerosità sopravvenuta^nota7 .

Si pensi al gioco ed alla scommessa, sicuramente contrassegnati da aleatorietà. E' certo che possano essere qualificati come onerosi? Come rinvenirvi l'elemento della corrispettività ? Cosa dire della donazione avente ad oggetto tutto ciò che verrà rinvenuto nella stiva del peschereccio alla fine della giornata di pesca? E' infatti chiaro che, in tale ipotesi, l'entità dell'arricchimento e del depauperamento non è ancorata a dati certi, essendo contrassegnata dallo stesso tenore di incertezza che riguarderebbe la vendita che avesse il medesimo oggetto.

Tornando alla dicotomia aleatorio/commutativo occorre riferire che in relazione ai contratti commutativi non è con esattezza predeterminabile un equilibrio assoluto, una proporzionalità fissa del valore delle reciproche prestazioni. Il principio di equivalenza delle prestazioni che presiede alla nozione di commutatività non si spinge fino al punto di considerare rilevante qualsiasi evento che alteri questa relazione ai fini della rescindibilità o della risolubilità. Lo stesso art. 1467 cod.civ. prescrive al II comma che la risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea normale del contratto.

Così, se nella fase di esecuzione dell'obbligo di consegna della merce venduta si inseriscono eventi non previsti, che hanno come effetto quello di comunque modificare la convenienza economica della prestazione, occorre verificare caso per caso se essi superano o meno quella che può essere considerata come espressione di un rischio ordinario o straordinario. Nel primo caso, nonostante lo squilibrio, il contratto rimane intangibile: si pensi all'aumento delle quantità di merce che non possono essere consegnate in quanto oggetto di prelievo comunitario, ciò che non legittima una domanda di risoluzione della compravendita (Cass. Civ. Sez. II 2386/98 ).Sulla scorta di queste osservazioni si può proporre una distinzione, su base eminentemente quantitativa (non dunque qualitativa), tra contratti distinti da una maggiore ovvero da una minore certezza del risultato economico che assicurano alle parti ^nota8.

In questo senso non si può neppure riferire, come pure ha tentato di fare, nel passato, una certa dottrina ^nota9 , che la differenza tra contratti aleatori e contratti commutativi consisterebbe in un aspetto strutturale ed insieme funzionale. Secondo questa opinione, risulterebbe essenziale nel contratto aleatorio da una parte l'incertezza del risultato economico che ciascuna parte ricaverà dall'operazione, elemento ben chiaro e programmaticamente accettato, dall'altro emergerebbe l'abbandono del principio dell'equivalenza delle prestazioni reciproche. Chi paga il premio assicurativo è ben conscio che potrà corrispondere somme per venti anni senza che si verifichi alcun sinistro ed accetta questa eventualità senza che venga revocato in dubbio l'aspetto funzionale del contratto dal punto di vista delle sopravvenienze.

E' proprio in riferimento alla disciplina delle anomalie genetiche e di quelle sopravvenute nel nesso sinallagmatico che deve essere ricercata la fondatezza del criterio discretivo tra aleatorietà e commutatività.

Nella pratica è stata disconosciuta la natura aleatoria di un contratto preliminare al quale era stata apposta una specifica clausola con la quale le parti si erano accordate allo scopo di negare rilevanza economica all'eventuale minore capacità edificatoria di un'area oggetto della negoziazione (cfr. Cass. Civ. Sez. II, ord. 11655/2023).

Note

nota1

Sacco, Il contratto, in Trattato di dir.priv., dir. da Rescigno, Torino, 1995, p.551.
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nota2

Ai sensi della citata norma : "è contratto di sorte o aleatorio, quando per ambedue i contraenti o per l'uno di essi il vantaggio dipende da un avvenimento incerto. Tali sono il contratto di assicurazione, il prestito a tutto rischio, il giuoco, la scommessa e il contratto vitalizio".
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nota3

Bianca, Diritto civile, vol.III, Milano, 2000, p.464.
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nota4

Cfr. Pino, Contratto aleatorio, contratto commutativo e alea, in Riv.trim.dir. e proc. civ., 1960, p.1229.
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nota5

Così Giorgi, Teoria delle obbligazioni, III, Torino, 1930, p.33; in realtà la dottrina italiana ha mutuato il concetto di contratti commutativi dal codice Napoleone, che espressamente prevedeva una norma dedicata al contratto commutativo (l'art.1104 Cod. Nap.).
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nota6

Se si prescinde da qualche perplessità in tema di transazione scaturente dal parere in base al quale l'aleatorietà sarebbe ravvisabile nel rischio di risultare soccombente nella lite.
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nota7

Analogamente Pino, cit., p.1230.
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nota8

Pino, cit., p.1250, per il quale "L'alea descrive un aspetto economico di taluni contratti ed appartiene ad un ordine di concetti metagiuridici".
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nota9

Cariota Ferrara, Contratti aleatori e negozi atipici, in Giur.completa della Corte suprema di Cassazione, 1947, I, p.98.
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Bibliografia

• CARIOTA FERRARA, Contratti aleatori e negozi tipici, Giur. compl.
• GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Torino, III, 1930
• PINO, Contratto aleatorio, contratto commutativo e alea, Riv.trim.dir. e proc.civ., 1960
• SACCO, Il contratto, Torino, Tratt.dir.priv. dir. da Rescigno, X, 1993