Abuso nel diritto comunitario e elusione secondo l’ordinamento nazionale

di Silvio D Andrea 23/01/2018 Libera

Assai discussa è la questione se la nozione di abuso del diritto comunitario ^nota1 coincida con quella interna (italiana) di elusione fiscale.

Le indicazioni derivanti dalla giurisprudenza comunitaria ^nota2 individuano l’abuso del diritto qualora sussista un doppio requisito:

l’operazione deve risultare essenzialmente (anche se non esclusivamente) preordinata ad ottenere un vantaggio fiscale;
deve risultare che il vantaggio fiscale ottenuto è contrario al fine perseguito dalle disposizioni cui si è fatto ricorso.

I requisiti della disciplina comunitaria sono, pertanto, assai simili a quelli della norma antielusiva interna di cui all’art. 37-bis, D.P.R. n. 600/1973 che, a sua volta, riproduce la norma civilistica di cui all’art. 1344 cod. civ. sul contratto in frode alla legge. Si ha, pertanto, elusione quando non si violano direttamente norme fiscali, ma si aggirano obblighi e divieti, ottenendo vantaggi tributari altrimenti indebiti. Tuttavia, l’inserimento nella clausola interna dell’ulteriore riferimento all’assenza di valide ragioni economiche (business purpose) ha incentrato il dibattito sul significato di tale specificazione.

Vero è che l’assenza di valide ragioni economiche non è un test risolutivo del conseguimento di un indebito vantaggio fiscale, dovendo sussistere anche le norme tributarie aggirate; purtuttavia costituisce un forte segno di un comportamento elusivo il ricorso ad artificiose architetture negoziali del tutto prive di giustificazione se esaminate nell’ambito delle operazioni di ristrutturazione aziendale per cui sono state concepiti alcuni dei più rilevanti regimi fiscali agevolativi.

Note

nota1

La sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, direttiva n. 77/388/CEE, deve essere interpretata nel senso che l’esistenza di una pratica abusiva può essere riconosciuta qualora il perseguimento di un vantaggio fiscale costituisca lo scopo essenziale dell’operazione o delle operazioni controverse. È compito del giudice del rinvio determinare, alla luce degli elementi interpretativi forniti dalla presente sentenza, se, ai fini dell’applicazione dell’IVA, operazioni come quelle controverse nella causa principale possano essere considerate rientranti in una pratica abusiva ai sensi della sesta direttiva n. 77/388 (Corte di Giustizia, sentenza 21 febbraio 2008, C-425/06).
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