Il codice civile fornisce una definizione del fideiussore nei termini di colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui (art.
1936 cod.civ.).
La funzione pratica della fidejussione consiste propriamente nella costituzione di una garanzia personale a favore di un creditore, il quale vi rinviene un ampliamento della garanzia generica di cui all'art.
2740 cod.civ. (dunque un ampliamento di tipo
quantitativo nota1) aggiungendosi, ai fini della sicurezza del credito, il patrimonio del garante a quello del debitore principale
nota2. Questo non esclude che il garante possa incrementare anche sotto un profilo
qualitativo la garanzia del creditore, costituendosi
terzo datore di ipoteca (art.
2839 cod.civ.).
La fideiussione può essere prestata a titolo oneroso ovvero a titolo gratuito: nei casi dubbi quest'ultima qualificazione viene reputata presumibile in difetto di elementi contrari
nota3 . E' anche possibile che la figura in esame venga utilizzata in combinazione con altri atti negoziali, cui risulti variamente collegata sempre in funzione di garanzia (Cass. Civ. Sez. I,
3819/75 ).
Differente può dunque essere la qualificazione della fidejussione: quando la garanzia è stata rilasciata a titolo oneroso essa si configura come
contratto a prestazioni corrispettive nota4.
Quando invece la fideiussione viene rilasciata a titolo gratuito non viene comunque ad assumere i caratteri della liberalità (non v'è un arricchimento che dipenda da un depauperamento in senso tecnico). Il fideiussore che provvede a pagare il (proprio) debito in qualità di garante vanta infatti l'azione di regresso nei confronti del garantito
nota5.
Giova a questo punto osservare che il codice civile non individua in modo esplicito quali siano le parti della fidejussione. Tuttavia lo stesso modo di disporre del II comma dell'art.
1936 cod.civ., ai sensi del quale la fidejussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza, palesa che i termini di riferimento soggettivo del contratto sono da un lato il creditore dall'altro il garante che viene ad assumere la veste di debitore.
Si parla a questo proposito anche di contratti con una sola parte, ma la definizione non può essere accolta
nota6 : occorre infatti non confondere le modalità costitutive del vincolo contrattuale (che evidenziano una condotta attiva di una parte soltanto) con la struttura stessa dell'atto, necessariamente bilaterale. La cosa non è senza importanza: si pensi alla valutazione dell'errore in cui sia incorso il fidejussore dichiarante (Cass. Civ. Sez. III,
9777/93 ).
Dalla fidejussione scaturisce ordinariamente soltanto l'obbligazione a carico del garante.
E' il caso di osservare che l'ipotesi di un creditore che corrisponde un compenso ad un soggetto affinchè costui risponda in qualità di fidejussore dell'adempimento di un debito altrui è piuttosto inusuale. Ad esigenze di questo tipo si addice il ricorso a strumenti negoziali diversi, quali il factoring ovvero forme di assicurazione del credito. Talvolta la causa della fidejussione può essere "contaminata" da quella del contratto di assicurazione, dando vita a pattuizioni connotate da un elemento causale "misto" (Cass. Civ. Sez.III,
28233/05 ).
Assai più frequente è invece che sia il debitore principale a erogare un compenso ad un soggetto affinché si obblighi verso il creditore, garantendo l'adempimento del primo.
Questa ipotesi è pur sempre da qualificare come
fidejussione gratuita;
l'onerosità non riguarda infatti il rapporto tra debitore principale e debitore a titolo di garanzia, bensì il diverso rapporto tra il soggetto che si presta ad assumere la funzione di garante ed il creditore. In definitiva il meccanismo della corrispettività non può che avere ad oggetto il rapporto tra creditore e fideiussore
nota7.
Il problema della gratuità della garanzia ha un indubbio peso in
materia fallimentare agli effetti della revocatoria ex art.
67 l.f.. A questo proposito è stato sottolineato che, al fine di verificare l'eventuale natura gratuita ovvero l'onerosità della concessione di una fidejussione da parte del fallito a favore di un terzo occorre non solo verificare se sia stato corrisposto un corrispettivo in favore di costui (ciò che ordinariamente non accade), ma anche se si poteva reputare esistente un
interesse patrimoniale di costui a prestare la garanzia (Tribunale di Milano,
25/06/1998 ; Tribunale di Torino,
27/03/1997 ).
Che cosa garantisce la fidejussione?
Si tratta dell'adempimento dell'obbligazione principale nota8 oppure vale a preservare il creditore dalle conseguenze pregiudizievoli dell'inadempimento del debitore principale nota9 ? Il problema è di non scarsa importanza: qualora la risposta dovesse essere in quest'ultimo senso il fidejussore sarebbe tenuto a risarcire anche i danni conseguenti alla condotta inadempiente del debitore principale. Pare tuttavia più appropriato configurare la responsabilità del fidejussore esclusivamente in riferimento all'obbligazione da adempiere in principalità. Invero il creditore ha la possibilità di rivolgersi subito al fidejussore (ad eccezione del caso in cui sia stato pattuito il beneficio di escussione) domandando a costui il pagamento immediatamente, pur senza averlo preventivamente domandato al debitore principale.
L'obbligazione del fidejussore ha
carattere intrinsecamente accessorio nota10: in tanto sussiste, in quanto esista l'
obbligazione principale. La figura della c.d. fidejussione "a prima richiesta" che consiste nella convenzione con il quale il garante assume nei confronti del creditore garantito l'impegno di comunque provvedere al pagamento senza la possibilità di svolgere eccezioni fondate sull'obbligazione principale, configura una
negoziazione atipica (Cass. Civ. Sez. I,
10864/99 ).
Il tema risulta affine a quello del contratto autonomo di garanzia, a proposito del quale si può dire, in sintesi, che la funzione di garanzia si erge a causa autonoma e sufficiente, idonea a giustificare
ex se la sussistenza del congegno negoziale.
Note
nota1
Secondo un'opinione (Roppo,
La responsabilità patrimoniale del debitore, in Tratt.dir.. civ. diretto da Rescigno, vol.XIX, Torino, 1985, p.390) l'accordo delle parti inteso a porre una limitazione quantitativa della responsabilità del fideiussore, nel senso che costui possa essere chiamato a rispondere soltanto con una parte determinata del proprio patrimonio, sarebbe nullo.
top1nota2
E' stato sostenuto in dottrina (Ravazzoni, voce Fideiussione, in Dig.disc.priv., vol. VIII, 1992, p.254) che la fideiussione darebbe vita ad un'ipotesi di responsabilità senza debito. Questa impostazione deve essere negata, dal momento che, una volta che il fidejussore assume l'obbligazione nei confronti del creditore garantito, gli fa capo comunque un'obbligazione propria ancorché accessoria. V'è dunque sia debito sia responsabilità, ancorché di natura accessoria ed eventualmente sussidiaria (nel caso in cui fosse stato pattuito il beneficio di escussione ex art.
1944, II comma, cod.civ.).
top2nota3
Così la dottrina dominante: si veda p.es. Falqui-Massidda, voce
Fideiussione, in Enc.giur.Treccani, p.4.
top3nota4
Alcuni (Ravazzoni, op.cit., p.276) ritengono che la fideiussione sia strutturata come negozio unilaterale, in quanto si perfeziona con la sola dichiarazione del fideiussore nei confronti del creditore garantito. L'accettazione di quest'ultimo rileverebbe solo nel senso di rendere irrevocabile l'impegno del garante ex
art.1333 cod.civ..La dottrina prevalente ribadisce, invece, la struttura contrattuale della fideiussione, anche se ammette che l'obbligazione fideiussoria potrebbe trovare la propria fonte anche in un negozio unilaterale (così Fragali,
Fideiussione e mandato di credito, in Comm.cod.civ. a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1968, p.45 e Moretti,
Fideiussione, in Giur.sist.civ. e comm., Torino, 1980).
top4 nota5
Così Bozzi,
La fideiussione, le figure affini e l'anticresi, in Tratt.dir.priv., diretto da Rescigno, vol.XIII, Torino, 1985, p.222.
top5nota6
Sostiene questa tesi Sacco,
Il contratto, in Tratt.dir.priv., diretto da Rescigno, vol.X, Torino, 1995, p.28.
top6nota7
Fragali, op.cit., p.348. In questo senso sono da respingere quelle opinioni (Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.1185) che individuano nel rapporto tra fidejussore e debitore le parti della fattispecie negoziale. In realtà il contratto si perfeziona tra creditore e fidejussore: basti osservare che la fattispecie negoziale ben potrebbe concludersi anche all'insaputa del debitore principale, quando non addirittura secondo il modulo di perfezionamento del contratto di cui all'
art.1333 cod.civ., nel cui ambito il rifiuto sarebbe indubbiamente riferibile al creditore (e non già dal debitore principale) appunto quale controparte contrattuale.
top7 nota8
Come reputano Ravazzoni, op.cit., p.276 e Mastropaolo
, I contratti autonomi di garanzia, Torino, 1989, p.79.
top8nota9
Sostengono questa seconda teorica Trabucchi,
Istituzioni di diritto civile, Padova, 1986, p.590 e Gazzoni, op.cit., p.631.
top9nota10
Sulla accessorietà della fideiussione si veda Bianca,
Diritto civile, vol.V, Milano, 1994, p.477.
top10Bibliografia
- BIANCA, Diritto civile, Milano, V, 1994
- BOZZI, La fideiussione, Milano, 1985
- FALQUI-MASSIDDA, Fideiussione, Enc. giur. Treccani
- FRAGALI, Fideiussione e mandato di credito, Bologna-Roma, Comm. Scialoja-Branca, 1968
- GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
- MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia, Torino, 1989
- MORETTI, Fideiussione, Torino , Giur.sist.civ. e comm., 1980
- RAVAZZONI, Fideiussione, Dig. disc. priv.
- ROPPO, La responsabilità patrimoniale del debitore, Torino, Trattato dir.priv.dir.da Rescigno, XIX, 1985
- SACCO, Il contratto, Torino, Tratt.dir.priv. dir. da Rescigno, X, 1993
- TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1991
Prassi collegate
- Fideiussione e regola dell’enunciazione