Il problema delle alienazioni traslative connotate dalla causa di garanzia

La prassi economica e degli affari conosce una costante ricerca di nuovi modi per esprimere esigenze di tutela e di garanzia del credito. Stante il principio della tipicità e del numerus clausus delle garanzie reali (pegno, ipoteca), una speciale importanza riveste il tentativo di utilizzare schemi contrattuali non qualificati dalla funzione di garanzia, allo scopo di comunque raggiungere risultati giuridicamente equivalenti.

Il risultato pratico può essere realizzato per il tramite di contratti tipici, qualificati dalla traslatività degli effetti, utilizzati per uno scopo differente, vale a dire la costituzione di una garanzia reale.

La compravendita ad esempio è idonea a trasferire la proprietà del bene venduto. Tizio ha bisogno urgente di liquidità; a tal fine stipula con Caio, disposto ad erogare la somma di denaro richiesta, una vendita immobiliare con l'intesa che, nel momento in cui il prestito (corrispondente al prezzo della vendita) sarà restituito, egli potrà ritornare proprietario del bene. Qualora invece il debitore risulti inadempiente il bene rimarrà definitivamente di proprietà del creditore, che si assicura in tal modo una ampia tutela del proprio diritto. Il risultato ordinariamente sarebbe raggiungibile stipulando un contratto di mutuo ipotecariamente garantito.

E' chiaro che, nella misura in cui viene utilizzato dai contraenti uno schema contrattuale tipico, connotato da un elemento causale suo proprio, per una comune finalità che nulla ha a che fare con la causa tipica dell'atto posto in essere, ciò non rimane senza conseguenze dal punto di vista della struttura negoziale. In una siffatta situazione è possibile riferire di una non corrispondenza tra causa in astratto e causa in concreto: alla vendita si sostituisce l'alienazione in garanzia ^nota1.

Le questioni che si pongono in esito a tale constatazione sono riferibili ad sindacato dell'eventuale illiceità della causa, sotto il profilo della contrarietà a norma imperativa ^nota2.

Tra gli atti di alienazione connotati da una funzione di garanzia si possono ricordare:

1. la compravendita,
2. la cessione di un credito,
3. ipotesi di collegamento negoziale contrassegnati da tale funzione,
4. il sale and lease back. In tutte queste ipotesi il nodo problematico è rappresentato dall'apprezzamento dell'eventuale contrarietà della convenzione, connotata in concreto dalla riferita funzione di garanzia, rispetto alla norma imperativa di cui all'art. 2744 cod.civ. , vale a dire la norma che vieta il patto commissorio, rispetto alla quale l'art. 1963 cod.civ., che proibisce l'analoga convenzione in tema di anticresi, costituisce ulteriore specificazione.

La prassi negoziale e la fantasia delle parti possono tuttavia dar vita a fattispecie inusuali, di non agevole qualificazione. Si pensi alla clausola (nulla per contrarietà al divieto in esame), apposta ad un contratto preliminare di vendita immobiliare, mediante la quale un'impresa di costruzioni, allo scopo di garantire la corretta esecuzione dell'obbligazione di facere consistente nell'esecuzione di opere di urbanizzazione, si sia impegnata, al tempo della stipulazione del contratto definitivo, a rilasciare una serie di contratti preliminari già debitamente quietanzati ed aventi ad oggetto ulteriori immobili di sua proprietà (Cass. Civ., Sez. II, 23950/2014). Sempre in tema di negoziazione preliminare, parimenti nullo deve essere considerato il contratto preliminare con il quale il debitore di una somma erogatagli dal promissario acquirente si accorda occultamente con costui nel senso di considerare sciolto il vincolo nel caso della regolare restituzione della somma, ovvero di compensare il prezzo con la stessa nell'ipotesi di mancato pagamento al termine convenuto (cfr. Cass. Civ. Sez. II, ord. n. 3385/2023).

Note

nota1

Conforme Bianca, Divieto del patto commissorio, Milano, 1957, per il quale in questi casi le parti concludono un "affare diverso" da quello rappresentato dal tipo adottato: una alienazione a scopo di garanzia e non una vendita.
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nota2

Scalfi, voce Negozio giuridico, V, in Enc.Treccani, p.6.
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Bibliografia

• SCALFI, Negozio giuridico, Enc. Treccani, V