L'appartenenza dei
patti parasociali all'area dell'atipicità (
art.1322 cod.civ. ), quantomeno fino all'entrata in vigore della riforma del diritto societario,
rende evidente la mancanza di un riferimento a speciali vincoli di natura formale. L'art.
122 del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (c.d. "legge Draghi" riguardante le sole società quotate) sembra confermare questa impostazione poiché esordisce affermando: "i patti, in qualunque forma stipulati...".
Il legislatore pare dunque aver avvertito l'esigenza di precisare ciò che altrimenti sarebbe stato comunque ricavabile in base al più generale principio di libertà delle forme che suole esser desunto dalla considerazione dell'
art.1325 cod.civ..
Stabilire storicamente se sia stato stipulato un patto parasociale, qualsiasi forma esso rivesta, pure se nullo per difettosa esecuzione delle formalità pubblicitarie di cui meglio si dirà, non è cosa priva di rilevanza, dato il modo di disporre dell'art.
109 del riferito testo normativo (che fa espressamente obbligo di procedere ad OPA totalitaria o residuale anche agli aderenti a patto parasociale nullo ex
art.122 d. lgs. cit.), nonché del medesimo art.
122 d. lgs. cit..
Questa norma, infatti, prevede un articolato sistema di pubblicità delle convenzioni in discorso, così da evidenziare
un nesso tra forma e pubblicità tale da creare in fatto questioni di non agevole soluzione.
E' infatti evidente che, quando il patto parasociale fosse stato convenuto verbalmente o per facta concludentia, occorrerebbe comunque darne documentazione allo scopo di assoggettarlo al meccanismo pubblicitario nota1. Come poter ottemperare a questo precetto, stante la gravità della sanzione
nota2 ?
Occorre ritenere che sia idonea allo scopo una qualsiasi forma di documentazione diretta a veicolare le dette convenzioni, tale cioè da consentirne la pubblicazione su quotidiani nonchè il deposito presso il registro delle imprese.
Si noti che il IV comma dell'art.
122 cit. vieta l'esercizio del voto quando non siano stati adempiuti gli oneri di informativa e di pubblicità.
In definitiva
un patto parasociale può indifferentemente rivestire la forma dell'atto pubblico, di scrittura privata munita di autenticazione, di mera scrittura privata ed anche di semplice dichiarazione verbale o volontà attuata mediante condotte delle parti.
In concreto appare dall'esterno assai difficile percepire le manovre dei gruppi e degli operatori economici che, nell'ambito di situazioni di controllo e di partecipazione possono agire in base ad accordi il cui senso compiuto si rivela talvolta soltanto in esito al raggiungimento degli obiettivi concertati.
Fattispecie normativa nella quale sembra considerato anche un patto perfezionato in forza di
condotte concludenti (dal quale possono dirsi abbiano origine obblighi a carico dei soci sindacati) viene descritta nel primo comma dell' art.
8 , D.L. 31 maggio 1994, n. 332.
La disposizione fa infatti menzione di "un patto di sindacato di voto o di consultazione in qualsiasi forma concluso, desumibile anche dal comportamento concertato...".
Note
nota1
Secondo l'interpretazione prevalente, la pubblicità prevista dall'
art.122d.lgs. n.58 del 24.02.1998 dovrebbe essere qualificata come pubblicità notizia e non certo come pubblicità dichiarativa, giacché l'efficacia meramente obbligatoria del patto non renderebbe configurabile un problema di opponibilità ai terzi (cfr.Oppo, Contratti parasociali, Milano, 1942, p.103). Contra Kustermann, Osservazioni sui patti parasociali dopo la riforma Draghi, in Le società, 1998, 8, p.910, per il quale si potrebbe rilevare una analogia con le disposizioni in tema di ipoteca, qualificando l'ipotesi dei patti come pubblicità costitutiva. Quest'ultima interpretazione, tuttavia, sembrerebbe in contrasto con le disposizioni normative già citate, che espressamente affermano "i patti in qualunque forma stipulati..."
top1 nota2
Per l'inadempienza agli obblighi di informativa e di pubblicità la norma prevede una triplice sanzione: l'impossibilità dell'esercizio del diritto di voto afferente alle azioni, l'invalidità del patto stesso, qualificata espressamente come nullità e la sanzione amministrativa che colpisce sia l'omissione delle comunicazioni che la violazione del divieto di voto. La spiegazione di tale scelta è agevolmente intuibile: il legislatore ha inteso introdurre un ulteriore deterrente sotto l'aspetto societario al fine di indurre gli stipulanti del patto parasociale all'adempimento degli obblighi di pubblicità. Tale scelta sembra anche giustificata dal fatto che la nullità prevista dalla disposizione normativa potrebbe svolgere efficacemente la sua funzione sanzionatoria solo nel caso in cui sia fatta valere da uno dei contraenti, poiché gli aderenti al patto potrebbero avere interesse a tenere segreto il patto e a dargli spontanea esecuzione, facendo così divenire lettera morta la sanzione della nullità (Picciau, La disciplina delle società quotate nel Testo Unico della finanza d.lgs. 24 febbraio 1998, in Commentario a cura di Marchetti-Bianchi, p.881). Questo ridimensionamento della rilevanza pratica della sanzione ha sollevato il dubbio che non si possa parlare di nullità in senso tecnico e che si debba parlare piuttosto di inefficacia (Oppo, Patti parasociali: ancora una svolta legislativa, in Riv.dir.civ., 1998, p.219). Secondo tale interpretazione emergerebbe che, se si trattasse di nullità in senso proprio, dovrebbe conseguentemente affermarsi che anche l'impedimento del voto dovrebbe essere eterno, in quanto insanabile. Sembra invece preferibile sostenere che la norma abbia inteso disporre un semplice "congelamento" del diritto di voto (in questo senso Costi, I patti parasociali, in La riforma delle società quotate, Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, Milano, 1998, p.127), collegando tale inibizione al mero difetto di effettuazione della pubblicità in questione, di modo che non v'è ostacolo alcuno a ritenere che, una volta dato corso al triplice adempimento di legge, il voto possa nuovamente e liberamente essere esercitato.Una soluzione al problema che consenta di rispettare la scelta testuale operata dal legislatore con la esigenza di garantire solo una temporanea sospensione del diritto di voto può tuttavia portarci ad affermare che la nullità riguarderebbe solo il patto parasociale (anche se assoggettato a tardiva pubblicazione), mentre il diritto di voto, una volta effettuati gli adempimenti pubblicitari, può essere nuovamente esercitato, venendo per così dire "scongelato".
top2 Bibliografia
- COSTI, I patti parasociali, Milano, La rif. delle Soc. quot., Quad. di Giur. Comm., 1998
- KUSTERMANN, Osservazioni sui patti parasociali dopo la riforma Draghi, Le società, 8, 1998
- OPPO, Patti parasociali: ancora una svolta legislativa, Riv.dir.civ., 1998
- PICCIAU, La disciplina delle società quotate nel Testo Unico della finanza d.lgs. 24 febbraio 1998, Comm. a cura di Marchetti-Bianchi