Massima
18 marzo 2004
Nella s.p.a. l'assemblea totalitaria richiede la presenza della maggioranza dei componenti in carica degli organi di amministrazione e controllo singolarmente considerati, ma non anche del revisore incaricato del controllo contabile.
Il rispetto dei presupposti di legge per l'assemblea totalitaria nelle s.p.a. e nelle s.r.l. esclude la nullità delle deliberazioni per mancata convocazione anche in presenza di clausola statutaria che aggiunga ulteriori presupposti (in tal caso la delibera, peraltro, non sarebbe conforme all'atto costitutivo/statuto).
Motivazione
L'art.
2366, comma 4 cod. civ., ai fini della integrazione dei presupposti per l'assemblea totalitaria, esige la presenza della maggioranza dei componenti degli organi di amministrazione e controllo. Al riguardo sembra preferibile ritenere che:
i) tale maggioranza debba calcolarsi esclusivamente con riguardo ai componenti in carica, senza conteggiare quelli non più tali per effetto di rinunzia, revoca, morte, decadenza e qualsiasi altra causa di cessazione, già avvenuta, dalla carica;
ii) la maggioranza debba calcolarsi con riferimento ad ogni singolo organo di amministrazione e controllo, e non alla somma dei componenti dei vari organi;
iii) a tale computo resti estraneo il revisore contabile.
Il punto (i) recepisce l'autorevole orientamento interpretativo sulla fattispecie della totalitaria antecedente alla riforma. La necessità che si faccia riferimento ai membri in carica degli organi di amministrazione e controllo, ivi inclusi, ovviamente, quelli rimasti in carica per effetto di prorogatio, e non già - dopo la riforma - ad una astratta maggioranza dei componenti richiesti dallo statuto (o quantificati dall'atto costitutivo/assemblea ordinaria nell'ambito del minimo e del massimo indicati dallo statuto), si fonda sull'osservazione che soltanto chi ha il diritto e/o il dovere di intervenire in assemblea rileva in ordine al riscontro dei presupposti per l'assemblea totalitaria. Chi ha cessato di ricoprire la carica sociale non ha né quel diritto né quel dovere: dunque, la sua scontata assenza non può impedire l'integrazione dei presupposti della totalitaria nemmeno in via indiretta, cioè ampliando il numero dei componenti rispetto al quale va calcolata la maggioranza la cui presenza è da riscontrarsi in assemblea. Tale conclusione, del resto, si pone - molto più di quella opposta - in linea con l'obiettivo di semplificare e agevolare il procedimento assembleare quale perseguito dal legislatore della riforma in attuazione dell'art. 4, n. 7, della legge delega.
Alla stessa ragione obbedisce la irrilevanza del revisore contabile di cui al punto (iii): infatti al revisore contabile - a prescindere dalla sua improbabile qualificazione in termini di "organo" di controllo della società - non spetta per legge alcun diritto/dovere di intervento in assemblea, diversamente da quanto previsto per sindaci e sorveglianti dagli artt.
2405 e
2409-terdecies, ultimo comma cod. civ..
Quanto al punto (ii), si reputa preferibile optare per la necessità del riscontro della maggioranza con riguardo ad ogni singolo organo, e non alla somma dei rispettivi componenti, a causa della eterogeneità delle funzioni di amministrazione e controllo: eterogeneità che rende problematica la fungibilità dei relativi componenti pur nel solo ambito dei presupposti della totalitaria, favorendo l'interpretazione per la quale ogni organo di amministrazione e controllo debba avere una propria adeguata rappresentanza all'interno della riunione assembleare, perché questa possa dirsi totalitaria. E ciò nonostante l'incontestabile ambiguità della lettera della legge, la maggior aderenza della opposta lettura all'obiettivo di semplificare e agevolare il procedimento assembleare e la difficoltà di comprendere sul piano sistematico la ragione della diversità delle fattispecie di assemblea totalitaria nella s.p.a. (art.
2366, comma 4) e nella s.r.l. (art.
2479-bis, comma 5 cod. civ.).
La seconda parte della massima, infine, riconosce la possibilità che lo statuto/atto costitutivo di s.p.a. e s.r.l. validamente preveda presupposti ulteriori, rispetto a quelli minimali stabiliti dalla legge, perché si integri l'assemblea totalitaria: ad es. la presenza di tutti i componenti degli organi, del revisore contabile o, nella s.r.l., di una determinata rappresentanza degli organi sociali, la presenza personale dei soci, ecc. Ciò non contrasta con alcuna norma o principio inderogabile, posto che l'osservanza delle formalità per la regolare convocazione lascia intatte le chances operative dell'organo assembleare. Ne deriva che le clausole riproduttive della vecchia nozione di assemblea totalitaria, frequenti negli statuti delle società esistenti al 1 gennaio 2004, rimangono valide ed efficaci, anche dopo il 30 settembre 2004, sino a che non vengano eventualmente modificate.
Si è peraltro inteso precisare che la loro inosservanza in casi specifici, quando siano rispettati i presupposti minimali stabiliti dagli artt.
2366, comma 4, e
2479-bis, comma 5, è idonea a determinare una semplice non conformità della deliberazione assembleare allo statuto/atto costitutivo, con le conseguenze di cui agli artt.
2377 e
2479-ter, comma 1 cod. civ., e giammai una nullità della deliberazione per mancata convocazione (art.
2379 cod. civ.) o per assenza assoluta di informazione (art.
2479-ter, comma 3 cod. civ.).