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L'impresa viene illegittimamente esclusa da una gara d'appalto. Risarcimento del danno da perdita di chance: profili probatori. (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 3249 del 30 giugno 2015)

Il danno da «perdita di chance» è da intendersi, in linea di principio, quale lesione della concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, occasione che non è mera aspettativa di fatto, ma entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione. In ordine alla prova del grado di concreta ed effettiva possibilità di conseguire il bene della vita, va rilevato come, superata la teoria ‘ontologica’ secondo cui la risarcibilità sarebbe svincolata dalla idoneità presuntiva della chance ad ottenere il risultato finale, si sia affermato il diverso indirizzo c.d. eziologico, legato al criterio della c.d. causalità adeguata o ‘regolarità causale’ o ‘probabilità prevalente’. Pertanto il danno da perdita di chance può essere in concreto ravvisato e risarcito (ove ne ricorrano i presupposti anche in via equitativa), solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell'occasione perduta. In questo senso si è più volte precisato, con argomentazioni estensibili al caso di specie, che il ricorrente ha l'onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità concreta che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell'art. 1226 c.c., presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile; in particolare, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo (nella specie di vedersi aggiudicato l'appalto) almeno pari al 50 per cento, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative.

Commento

(di Daniele Minussi)
In relazione al brevissimo termine concesso per presentare le domande, una impresa era stata in fatto esclusa dalla partecipazione ad una gara d'appalto per compiere alcuni lavori concernenti un impianto di incenerimento. Una volta annullati per tale motivo gli atti della licitazione privata per la realizzazione dei lavori pubblici predetti, una delle imprese escluse aveva presentato domanda di risarcimento del danno (nel frattempo resosi definitivo, dal momento che nelle more del giudizio le opere erano state eseguite). L'accoglimento della richiesta risarcitoria si fonda sulla considerazione della sostanza del danno da perdita di chance, concepito come elemento patrimonialmente rilevante. Il tutto in base al grado di probabilità relativo alla consecuzione del risultato finale (l'acquisizione del lavoro). Secondo il Giudicante tale prova potrebbe essere raggiunta nl caso in cui sussistesse "una probabilità di successo... almeno pari al 50 per cento, poichè diversamente, diventerebbero risarcibili anche le mere possibilità di successo..."

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