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Massime commissioni civilistiche Triveneto - L'ambito di applicazione dell'art.8 Dlgs 20 giugno 2005 n. 122


ORIENTAMENTO. L’AMBITO DI APPLICAZIONE DELL’ART. 8 D.LGS. 20 GIUGNO 2005 N. 122

1. La disposizione dell’art. 8, D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 deve essere letta nel contesto dell’intero provvedimento normativo che la contiene, per cui l’applicazione dell'impedimento alla stipula dalla stessa disposto a carico del Notaio deve essere limitata ai soli casi di cessione di un fabbricato da costruire (esclusi pertanto i fabbricati già finiti e i terreni) e sempreché a vendere sia un costruttore ed a acquistare sia una persona fisica.
2. Con riguardo al cd. “presupposto contrattuale” la norma parla espressamente di stipula di un atto di compravendita. Conseguentemente il Notaio non potrà ricevere un atto di compravendita ad effetti traslativi immediati ovvero ad effetti reali differiti (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà, ecc. ecc.), posto in essere da un costruttore a favore di una persona fisica, ed avente per oggetto un immobile da costruire che sia gravato da ipoteca o pignoramento. L'impedimento alla stipula non si applica, invece, al contratto preliminare, posto che la norma in commento fa espresso ed esclusivo riferimento alla “compravendita”.
3. Si ritiene, inoltre, che Il Notaio non possa neppure ricevere un atto di compravendita avente per oggetto un immobile già finito ed agibile se questo atto costituisce esecuzione di un precedente preliminare (stipulato quanto l'immobile era ancora da "costruire”). A tal fine l’esistenza di pagamenti eseguiti dall’acquirente quando ancora l’immobile si trovava in fase di costruzione (pagamenti che ora debbono risultare, per dichiarazione espressa delle parti, dall’atto di compravendita) costituisce un indizio rilevante circa l’esistenza di un accordo preliminare intervenuto tra le parti; in questo caso il Notaio dovrà prestare particolare attenzione e non potrà, di certo, accontentarsi della semplice dichiarazione delle parti circa l’inesistenza di preliminari, se non viene chiarita, in maniera convincente, la reale natura del pagamento a suo tempo effettuato.
4. Si ritiene la disposizione di cui all'art. 8, D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122,applicabile in "via estensiva" anche alle ipoteche giudiziali (per debiti non discendenti da finanziamento).
5. L’impedimento alla stipula posto dall’art. 8, D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, non è assoluto. Infatti il Notaio può, comunque, procedere alla stipula dell’atto di compravendita, qualora accerti che si sia verificata, anteriormente o quanto meno al momento della stipula, una delle seguenti condizioni:
- o il perfezionamento di un titolo per la cancellazione dell’ipoteca (cancellazione totale o restrizione di ipoteca)
- o la suddivisione del finanziamento con frazionamento dell'ipoteca a garanzia con accollo da parte dell’acquirente della quota del mutuo così frazionato ovvero, in alternativa, con il perfezionamento del titolo per la cancellazione dell’ipoteca così frazionata;
- o il perfezionamento del titolo per la cancellazione del pignoramento gravante sull'immobile.
6. Il procedimento delineato dall’art. 40bis Testo Unico Bancario non consente di ottenere un titolo idoneo alla cancellazione dell'ipoteca contestualmente alla avvenuta estinzione dell'ipoteca stessa. Pertanto ogni qualvolta vi sia l'esigenza di ottenere un titolo idoneo per la cancellazione dell’ipoteca, contestualmente alla estinzione dell'obbligazione, si dovrà necessariamente ricorrere all'atto notarile, ex art. 2882 c.c.; ne consegue che la disciplina di cui all’art. 40bis T.U.B. non è invocabile nel caso in cui sia prevista l'estinzione del mutuo in essere contestualmente al rogito definitivo soggetto alla disciplina di cui all’art. 8 d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122.
7. L’art. 23, co. 4, D.L. 133/2014, che disciplina i contratti di godimento in funzione della successiva alienazione (cd. “rent to buy”) stabilisce che se uno dei suddetti contratti ha per oggetto un'abitazione, il divieto di cui all'articolo 8, D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, opera fin dalla concessione del godimento. Si ritiene scopo di tale norma sia quello di stabilire che ogni qualvolta torni applicabile la disciplina di cui all’art. 8, D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122(e quindi al ricorrere dei presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione di detta disposizione), e sempreché il rent to buy abbia per oggetto un’abitazione gravata da ipoteca o pignoramento, l’impedimento posto a carico del Notaio trova applicazione sin dal momento della stipula del rent to buy e non al momento di stipula del successivo atto traslativo (in funzione del quale l’immobile viene concesso in godimento). Normalmente, nella maggior parte dei casi, l’immobile oggetto del contratto in questione sarà un edificio già completato nella costruzione e dichiarato agibile, per cui la disposizione in commento (art. 23, co. 4, D.L. 133/2014) troverà applicazione nei casi in cui il rent to buy sia stato preceduto da un preliminare perfezionato quando l’immobile era ancora in corso di costruzione e le parti si siano accordate di dare attuazione agli impegni assunti con detto preliminare stipulando, in luogo del previsto atto traslativo definitivo, un rent to buy; la disposizione in commento troverà, inoltre, applicazione anche nel caso di un preliminare (perfezionato quanto l’immobile era ancora in corso di costruzione) con il quale le parti si siano impegnate proprio alla stipula di un rent to buy ovvero nel caso di un rent to buy avente per oggetto un edificio ancora in corso di costruzione, e non ancora dichiarato agibile, e come tale rientrante a pieno titolo nell’ambito di applicazione del D.lgs. 122/2005.

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