La causa della transazione

Dalla definizione del contratto di transazione scaturente dall'art. 1965 cod.civ. emerge la fondamentale importanza della lite attuale o potenziale a fronte della quale le parti si fanno le reciproche concessioni rispetto alle originarie rispettive pretese giuridiche.

Si potrebbe riferire della causa della transazione come dell'eliminazione della lite anche soltanto potenziale quale conseguenza dell'abbandono da parte di entrambe le parti delle proprie posizioni originarie in esito alla reciprocità di concessioni.

Il presupposto del negozio transattivo sembrerebbe dunque la res litigiosa, l'esistenza di una lite, come nel caso in cui una parte avanzi una o più pretese giuridiche contestate dall'altra (Cass.Civ.Sez.Lavoro 1846/83).

Secondo la prevalente opinione^nota1 la "lite" deve tecnicamente riferirsi al conflitto processuale: la lite attuale è quella già sfociata in un processo, la lite semplicemente potenziale consiste nel contrasto appena insorto, non ancora portato all'attenzione di un giudice, ma atto a sfociare in contenzioso. Il problema più rilevante a questo proposito consiste nella distinzione tra res litigiosa e res dubia, con particolare riferimento al tema del negozio di accertamento e agli effetti che questo è idoneo a sortire.
E' chiaro che nella res litigiosa è insita l'incertezza dell'esito processuale. Non v'è dunque res litigiosa che non sia anche res dubia . In realtà la transazione prescinde dal requisito da ultimo enunciato, che non possiede alcuna autonomia rispetto a quello corrispondente alla res litigiosa^nota2, anche se in giurisprudenza si continua con insistenza a riferire del concetto di dubbio soggettivo (Cass.Civ.Sez. II, 11117/99 ; Cass.Civ.Sez. III, 9114/90). Probabilmente non è vero il contrario: sembra che possano esservi res dubiae che non diano luogo a res litigiosae, come capita quando le parti semplicemente dirimono un dubbio (soggettivo) senza che vi siano (apparenti) reciproche concessioni.

Se si riflette sul fatto che la transazione vale anche semplicemente a prevenire la lite, intervenendo in una situazione nella quale la res dubia potrebbe (ma non è ancora) litigiosa, si comprende l'estrema difficoltà della distinzione. Inoltre è possibile riferire di una reciprocità di concessioni, in quanto siano chiare le rispettive posizioni iniziali asserite dalle parti e sia altrettanto chiaro il punto di incontro finale.

In altri termini, il nodo è quello della consistenza dell'elemento causale: nella transazione la causa assume una netta colorazione dispositiva ^nota3. L'eliminazione della res litigiosa è fatta dipendere dalla reciprocità delle concessioni, ciò che evoca una intrinseca natura dispositiva^nota4. Nell'atto di accertamento la causa è meramente accertativa, dunque dichiarativa, nel senso che le parti non sono consapevoli di altro se non di dichiarare quale sia lo stato reale delle cose ^nota5.
Si pensi ad un esempio pratico di un confine posto tra due fondi. Se Tizio ritiene che il confine passi in un certo punto e Caio invece reputa che questo punto debba essere identificato in un altro luogo, si verte sicuramente in una situazione di incertezza che potrebbe dar luogo ad una lite. E' chiaro che se le parti insistono nelle rispettive pretese non potranno alla lunga se non adire l'autorità giudiziaria affinchè si pronunzi sulla vicenda.
Se Tizio e Caio stipulano un accordo, determinando il luogo ove si trova il confine tra i fondi in un punto intermedio tra quelli inizialmente da ciascuno indicati, sembra appropriato ritenere che si tratti di una transazione. La res dubia era potenzialmente litigiosa e sussiste la reciprocità delle concessioni.

Che cosa dire del caso in cui né Tizio né Caio invece sappiano esattamente dov'è il confine e si accordino per eliminare tale incertezza? Qui la res dubia è soltanto tale, non essendo idonea a sfociare in una res litigiosa a causa dell'assenza di una originaria pretesa delle parti. L'atto con il quale le parti stabilissero la linea di confine non avrebbe un effetto dispositivo, bensì di semplice accertamento. In sostanza le dichiarazioni delle parti avrebbero una natura latu sensu confessoria, destinata tuttavia a dar vita ad un accordo la cui natura negoziale è da porre in relazione all'intento di eliminare una situazione di incertezza giuridica.

Note

nota1

Dal Prato, voce Transazione, in Enc.dir., p.818 e Moscarini-Corbo, voce Transazione, in Enc.giur. Treccani, p.2.
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nota2

Pare superata l'antica polemica sulla natura oggettiva o soggettiva della res dubia. Intendendo la res dubia in senso oggettivo, si sarebbe richiesta l'apprezzabilità del dubbio circa la fondatezza delle pretese da parte di chiunque le avesse prese in considerazione. Ciò avrebbe potuto condurre alla contestabilità di ogni transazione da parte di colui che fosse ex post riuscito a dimostrare l'infondatezza dell'altrui pretesa. Non migliore sorte può esser riferita alla tesi della res dubia in senso soggettivo: entrambi i contendenti possono essere (anzi normalmente lo sono) convinti ciascuno con assoluta certezza della rispondenza alla realtà della propria tesi e, conseguentemente, della fondatezza della propria pretesa.
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nota3

Così Pugliatti, Della transazione. Libro delle obbligazioni, Contratti speciali, in Comm.cod.civ., dir. da D'Amelio-Finzi, Firenze, 1949, p. 231 e Valsecchi, Il giuoco e la scommessa. La transazione, in Trattato di dir. civ. e comm., dir. da Cicu e Messineo, Vol. XXXVII, Milano, 1986, 195. Contra Carresi, voce Transazione, in N.sso Dig.it., p.481, il quale configura la transazione come negozio ad efficacia dichiarativa sulla base della considerazione che la transazione non produce "una nuova vicenda bensì solo rafforza una vicenda già avveratasi". In realtà sembra sufficiente richiamare l'art.1965, II° comma,  cod.civ.per il quale le parti con la transazione modificano la situazione precedente.
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nota4

Nicolò, Il riconoscimento e la transazione nel problema della rinnovazione del negozio e della novazione delle obbligazioni, in Annali Istituto Scienze giur. e soc., della R. Università di Messina, VII, 1935, p. 410 e Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale , vol.V, Milano, 1972, p.228.
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nota5

Dal Prato, cit., p.828 e Minervini, in Cod. civ. ann. a cura di Perlingieri, Torino, 1980, p.1614.
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Bibliografia

• CARRESI, Transazione, N.sso Dig. it.
• DEL PRATO, Transazione, Enc. dir.
• MINERVINI, Napoli, Codice civile annotato a cura di Perlingieri, 1991
• MINERVINI, Torino, Cod.civ.ann., IV, 1980
• MOSCARINI-CORBO, Transazione, Enc. giur. Treccani
• PUGLIATTI, Della transazione, Firenze, Comm. D'amelio-Finzi, 1949
• VALSECCHI, Il giuoco e la scommessa. La transazione, Milano, Trattato Cicu-Messineo, XXXVII, 1986