L'accertamento negoziale

La figura del negozio di accertamento ha dato luogo in passato a molte discussioni che non possono dirsi sopite neppure oggi.

L'ammissibilità di un ambito privato di autonomia negoziale (art. 1322 cod.civ.) che si esplichi con un'efficacia riconducibile all'eliminazione di una questione incerta, dubbia, non è generalmente negata ^nota1: non si ritiene cioè indefettibile il ricorso all'autorità giudiziaria allo scopo di pervenire all'emissione di una pronunzia dichiarativa (Cass. Civ. Sez. II, 600/76 ; Cass. Civ. Sez. II, 1572/71 ).

Il problema fondamentale della figura in esame è quello degli effetti.

Secondo un'opinione il negozio di accertamento produrrebbe un'efficacia meramente dichiarativa, proprio come la sentenza del giudice rispetto alla quale esso si pone come succedaneo^nota2 . All'opposto vi sono quanti rilevano che, nella misura in cui la situazione all'esito della convenzione debba ritenersi non più contestabile anche quando per avventura possa ex post essere provata la divergenza di quanto pattuito rispetto alla realtà, gli effetti di queste convenzioni debbano esser considerati come costitutivi o traslativi rispetto ai diritti accertati^nota3. Altri ancora, sulla scorta di queste obiezioni, hanno per così dire ritagliato ad hoc la descrizione degli effetti della figura in esame come preclusivi ^nota4 (Cass. Civ. Sez. II, 2611/96). In ogni caso l'accertamento negoziale relativo ad una proprietà immobiliare mai potrebbe sostituire il titolo di provenienza (Cass. Civ., Sez. II, sent. n. 7055/2016). In tema di intervenuta cessione di titoli azionari, è stato deciso come il susseguente atto ricognitivo quantomeno valga a determinare la spettanza in capo all'Erario dell'imposta di quietanza (Cass. Civ., Sez. V, 16175/2017).

Con la riferita qualificazione in chiave di preclusività si allude proprio al fatto che, una volta raggiunto l'accordo e perfezionato il negozio di accertamento, la questione risolta non potrebbe più essere sottoposta all'attenzione di un giudice come controversa.

Il nodo è cruciale: v'è in dottrina ^nota5 chi ritiene che, comunque, pur in esito al raggiungimento dell'accordo, risulterebbe possibile dar conto di una situazione diversa da quella stabilita dalle parti, cioè provare una situazione reale difforme da quella accertata. La questione è di quelle che conducono ad una circolarità di concetti dalla quale non è dato uscire: se dico che la causa del negozio è dichiarativa significa che in tanto l'atto resiste, in quanto la situazione accertata sia veramente corrispondente alla realtà. Dunque quando fosse anche successivamente acclarato che in effetti la situazione era divergente, l'atto negoziale di accertamento non potrebbe non cadere. Viceversa, in tanto è sostenibile la non ulteriore contestabilità del negozio di accertamento, in quanto, anche una volta che si accertasse che le cose stavano diversamente rispetto a quanto accertato, si giungesse a configurare la fattispecie come costitutiva, cioè come eventualmente traslativa di diritti. Come dire che la preesistente situazione non conta in quanto comunque mutata per effetto dell'atto, idoneo a sortire effetti modificativi.

La teorica della preclusività degli effetti del negozio di accertamento si pone a metà strada tra l'una tesi e l'altra, enucleando una specificità dell'atto in esame che vale a connotarlo come figura a sé stante: la non ulteriore contestabilità della situazione è eretta ad elemento causale dell'atto.

Tra gli interpreti vi è invece per lo più consonanza di vedute circa la retroattività degli effetti degli atti in questione. La res dubia, l'incertezza, verrebbe cioè eliminata fin dall'inizio: quale esempio viene citata la divisione, contrassegnata appunto dalla retroattività degli effetti (cfr. il modo di disporre dell'art. 757 cod.civ. ). E' appena il caso di rilevare che tale retroattività viene spiegata proprio con la ritenuta natura dichiarativa dell'atto divisionale, ciò che appunto costituisce il nodo problematico fondamentale del tema dell'accertamento negoziale^nota6 .

Da questo punto di vista occorre precisare che l'art. 763 cod.civ. prevede che la divisione concernente i beni ereditari possa essere rescissa quando taluno tra i coeredi dia la prova di essere stato leso oltre il quarto rispetto alla misura della quota spettantegli. In tanto l'azione è ammissibile, in quanto si possa avere un raffronto fra l'entità della quota astrattamente assegnata e la concreta assegnazione dei beni: dunque non si verificherebbe, nella specie, alcuna efficacia preclusiva.

Diversa sotto questo aspetto si configura la transazione (l'atto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, prevengono l'insorgenza di una controversia o la dirimono), la cui natura dispositiva la escluderebbe dal novero dei negozi di accertamento ^nota7. Ai sensi dell'art. 1969 cod.civ. si esclude l'impugnabilità del negozio di transazione per errore di diritto, né essa può essere impugnata per causa di lesione (art. 1970 cod.civ.), a differenza di quanto riferito per la divisione. Netta è pertanto la differenza da questo punto di vista: una volta definita la vertenza non è più dato di poter rimettere in discussione l'accordo raggiunto in forza di una nuova valutazione dei presupposti e degli antecedenti di fatto o di diritto. Se quanto riferito pare introdurre una linea di demarcazione netta tra transazione e negozio di accertamento, nella prassi la distinzione così netta non pare: spesso capita che le parti, allo scopo di risolvere una situazione incerta, facciano ricorso allo strumento transattivo (si pensi alla certezza della data: cfr. Cass. Civ., Sez. V, 7621/2017).
Occorre mettere a fuoco l'oggetto del negozio di accertamento, che generalmente viene definito in chiave di res dubia, rispetto a quello della transazione, evocato in termini di res litigiosa.

La prima si distingue dalla seconda per la semplice incertezza che non vale ancora a connotare la questione come contenziosa. Si pensi tuttavia al fatto che la transazione potrebbe essere stipulata anche soltanto per prevenire possibili liti: la distinzione allora si farebbe capillare, fondandosi più che altro sull'aspetto dispositivo della reciprocità delle concessioni, elemento che non si può aprioristicamente escludere neppure nel negozio di accertamento^nota8 . La questione cardine è infatti proprio quella della dichiaratività ovvero della costitutività degli effetti: con il che si ritorna alla situazione di partenza, essendo la qualità degli effetti dell'accertamento proprio il nodo da sciogliere.

Note

nota1

Ciò anche se occorre ricordare che a parere di parte della dottrina la figura sarebbe inammissibile, partendo dalla premessa della diversità tra gli effetti di una sentenza e quelli propri di un atto negoziale. Mentre la prima manifesta la preesistente volontà della legge, considerando da parte dell'ordinamento il rapporto giuridico così come dichiarato dal giudice esistente anche prima del processo, un tale rilievo non potrebbe naturalmente valere per l'accertamento negoziale, inteso come atto di volontà. Quest'ultimo, in quanto tale, potrebbe sortire soltanto il tipico effetto negoziale di costituire, regolare o sciogliere un vincolo giuridico, producendo efficacia solo al momento in cui tale volontà esiste (cfr. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997, p.177 e Liebman, Risoluzione convenzionale del processo, in Riv.dir.proc., 1933, p.275). In tale prospettiva, al fine di equiparare alla sentenza l'atto di accertamento, sarebbe necessario configurare il negozio accertativo come espressione dell'autotutela privata e, quindi, come atto di natura non negoziale (Puccini, Contributo allo studio dell'accertamento privato, Milano, 1958, p.158). L'accertamento proveniente da soggetto diverso dal giudice non avrebbe dunque natura di atto di volontà negoziale e la sua rilevanza per il diritto non si esplicherebbe sul terreno sostanziale, bensì sul piano processuale, assumendo una valenza probatoria ove integrasse una contra se pronuntiatio (e quindi una confessione) (così Furno, Accertamento convenzionale e confessione stragiudiziale, Firenze, 1948, p.174).
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nota2

Stolfi, Natura giuridica del negozio di accertamento, in Riv.dir.proc., 1933, p. 132, Giorgianni, Il negozio di accertamento, Milano, 1939, p.52, e Carnelutti, Note sull'accertamento negoziale, in Riv.dir.proc.civ., 1940, I, p.3 e ss., per il quale il contenuto del negozio di accertamento consisterebbe non già nel procurare alle parti una prova, ma piuttosto il fine stesso, cioè la certezza, ravvisandosi così un'identità funzionale tra riconoscimento (tipico atto negoziale di accertamento) e sentenza.   
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nota3

Sostengono la natura costitutiva del negozio di accertamento Ascarelli, La letteralità nei titoli di credito, in Riv. dir.comm., 1932, I, p.255, Nicolò, Il riconoscimento e la transazione, in Annali di scienze giuridiche dell'Università di Messina, VII, 1923-1933, p.410 e Tamburrino, Considerazioni in tema di negozio di accertamento, in Studi in onore di E.Eula, Milano, 1957, p.475.
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nota4

Parla di effetti preclusivi Falzea, voce Accertamento in Enc.dir., I, Milano, 1958, p.214.
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nota5

Catricalà, voce Accertamento (negozio di), in Enc.dir., p.4.
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nota6

Grossi, voce Divisione, in Enc.dir., vol.XIII, p.417 e Mora, Il contratto di divisione, Milano, 1995, p.346.
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nota7

Minervini, in Codice civile annotato, a cura di Perlingieri, libro IV, Torino, 1980, p.1451.
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nota8

Cfr.Santoro-Passarelli, La transazione, Napoli, 1986, p.8.
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Bibliografia

• ASCARELLI, La letteralità nei titoli di credito, Riv.dir.comm., I, 1932
• CARNELUTTI, Note sull'accertamento negoziale, Riv.dir.proc.civ., I, 1940
• CATRICALA', Accertamento (negozio di), Enc. dir.
• FALZEA, Accertamento, Milano, Enc. dir., I, 1958
• FURNO, Accertamento convenzionale e confessione stragiudiziale, Firenze, 1948
• GIORGIANNI, Il negozio di accertamento, Milano, 1939
• GROSSI, Divisione, Enc.dir., XIII
• LIEBMAN, Risoluzione convenzionale del processo, Riv. dir. proc., 1933
• MINERVINI, Torino, Cod.civ.ann., IV, 1980
• MORA , Il contratto di divisione, Milano, 1995
• NICOLO', Il riconoscimento e la transazione, Annali dell'Università di Messina, VII, 1923-1933
• PUCCINI, Contributo allo studio dell’accertamento privato, Milano, 1958
• SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 2002
• SANTORO PASSARELLI, La transazione, Napoli, 1986
• STOLFI, Natura giuridica del negozio di accertamento, Riv. dir. proc., 1933
• TAMBURRINO, Considerazioni in tema di negozio di accertamento, Milano, Studi in onore di E.Eula, 1957

Prassi collegate

• Studio n. 176-2008/C, Negozi accertativi in materia immobiliare, tipologia, eventuali limiti all'autonomia privata