L'opinione del tutto prevalente relativamente al contratto di anticresi è quella che annovera il diritto da esso scaturente come
diritto personale di godimento. Il creditore anticretico sarebbe titolare di una situazione giuridica soggettiva riconducibile ai diritti relativi e non già a quelli assoluti
nota1.
Non è sufficiente a questo riguardo osservare che l'art.
1960 cod.civ. espressamente descrive la fattispecie come il contratto con cui
il debitore si obbliga a consegnare l'immobile al creditore, dal momento che anche nella vendita della proprietà v'è un obbligo strumentale di consegna del bene che non fa tuttavia venir meno la natura reale del diritto alienato
nota2.
V'è in dottrina chi considera l'anticresi un vero e proprio diritto reale
nota3. Esso sarebbe infatti connotato sia dall'assolutezza, sia dall'immediatezza.
Quanto a quest'ultima caratteristica, non si può che essere d'accordo sulla sostanza: il creditore anticretico è indubbiamente posto in una speciale relazione con la
res, che gli viene consegnata per consentirne il godimento. Si può tuttavia rammentare che l'analoga situazione che viene a prodursi anche in esito alla stipulazione della locazione o del comodato è da ricondurre alla semplice detenzione e non già al possesso. Dal punto di vista giuridico il proprietario rimane pur sempre possessore del bene: non si tratta dunque di immediatezza in senso tecnico
nota4.
In senso contrario è peraltro possibile riferirsi alla trascrizione del titolo portante la costituzione dell'anticresi (cfr. il n.12 art.
2643 cod.civ. ) ed al conseguente meccanismo di opponibilità
erga omnes dell'atto di acquisto. Il criterio di risoluzione dei conflitti tra più aventi causa dal medesimo dante causa è infatti quello di cui all'art.
2644 cod.civ. , che in concreto viene a prevalere su quello di cui all'art.
1380 cod.civ. , che si impernia sulla anteriorità della consecuzione del godimento del bene. Il tema sarà soggetto a specifica disamina.
Note
nota1
La prima tesi è quella nettamente prevalente e trova conforto principalmente nella tradizione storica, giacché il codice civile del 1865 espressamente stabiliva che l'anticresi non produceva effetto che tra il creditore e il debitore e i loro eredi. Si confrontino, tra gli altri, Torrente-Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano, 1985, p.647; Tedeschi, voce Anticresi, in N.sso Dig. it., 1968, p.662; Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, vol. III, Milano, 1959, p.177; Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.1191.
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L'obbligo di consegna presuppone comunque la natura consensuale del contratto, elemento del tutto neutro rispetto alla qualità del diritto che viene trasferito. In altri termini non conta la distinzione tra diritti assoluti e relativi con riferimento al meccanismo del trasferimento che si fonda sull'efficacia traslativa del consenso (
art.1376 cod.civ. ), la cui operatività è generale. Si veda p.es. Tucci, voce Anticresi, in Dig. disc. priv., p.338.
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Così p.es. Persico, voce Anticresi, in Enc. dir., 1958, p.529 e ss..
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Sotto questo profilo si può ricordare il tenore letterale dell'art.
1571 cod. civ. , dettato in tema di locazione, ai sensi del quale il locatore
si obbliga a far godere al conduttore la cosa locata. La prestazione del locatore viene configurata come
obbligo a differenza di quanto si riscontra nell'usufrutto, a proposito del quale si afferma che "l'usufruttuario
ha diritto a godere della cosa..." (art.
981 cod.civ. ). Nel primo caso l'attività di godimento è, per così dire, mediata dal punto di vista giuridico, dall'interposizione della figura del proprietario.
top4 Bibliografia
- GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
- PERSICO, Anticresi, Milano, Enc.dir., 1958
- TEDESCHI, Anticresi, N.sso Dig. it., 1968
- TUCCI, Anticresi, Dig.disc.priv., 1987