Massima
21 gennaio 2004
L'ultrattività prevista dall'art.
223-bis, comma quarto disp. att. cod. civ. [N.d.R. ora comma quinto] (in base al quale le previgenti disposizioni dell'atto costitutivo e dello statuto conservano la loro efficacia sino al 30 settembre 2004, anche se non conformi alle nuove disposizioni inderogabili) è riferita unicamente alla disciplina introdotta dal D.Lgs. n.
6/2003 e pertanto la clausola compromissoria, contenuta in statuto societario, che non risulti conforme alla disciplina introdotta dal secondo comma dell'art.
34 del D.Lgs. n. 5/2003, deve essere considerata, dopo il 1° gennaio 2004, contraria a disposizioni inderogabili di legge.
La deliberazione assembleare di adeguamento di tale clausola, adottata dopo il 1° gennaio 2004, non richiede le maggioranze previste dall'art.
34 del D.Lgs. n. 5/2003 e può essere adottata dall'assemblea straordinaria a maggioranza semplice, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dagli intervenuti, ai sensi del secondo comma [N.d.R. ora terzo comma] dell'art. 223 bis citato.
Qualora invece la deliberazione assembleare preveda - anche mediante l'adozione di un nuovo testo di statuto - l'introduzione della clausola compromissoria sarà richiesta, limitatamente all'adozione di quest'ultima, la maggioranza qualificata prevista dall'art. 34, quinto comma, del D.Lgs. n.
5/2003.
Motivazione
L'art.
34 comma secondo del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 stabilisce che la clausola compromissoria, inserita negli atti costitutivi di società, deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetti estranei alla società. Per effetto di tale disposizione gran parte delle clausole compromissorie attualmente inserite negli atti costitutivi e negli statuti di società, prevedendo che la nomina di taluni arbitri sia fatta dalle parti, deve ritenersi, alla luce della nuova normativa, nulla.
Non può, infatti, ritenersi che alla clausola compromissoria, anche se contenuta nell'atto costitutivo e nello statuto, si applichi l'art.
223-bis, comma quarto disp. att. cod. civ. [N.d.R. ora comma quinto] introdotto dall'art.
9 del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, che consente il permanere dell'efficacia delle clausole statutarie conformi alle previgenti disposizioni legislative, anche quando le clausole stesse non risultino conformi alle disposizioni inderogabili della riforma.
Ciò in quanto (i) la nuova disciplina della clausola compromissoria è contenuta nel D.Lgs. n.
5/2003, relativo alla "definizione dei procedimenti in materia di diritto societario" e non nel D.Lgs. n.6/2003, relativo alla Riforma organica della disciplina delle società di capitali e (ii) il quarto comma [N.d.R. ora quinto comma] dell'art. 223 bis, introdotto dal D.Lgs. n.
6/2003, è norma eccezionale e, quindi, di stretta interpretazione.
Vista la modifica introdotta nel secondo comma dell'art.
41 del D.Lgs. n. 5/2003 dall'avviso di rettifica portato dal Comunicato relativo al citato D.Lgs. n. 5/2003 recante "Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'art. 12 della legge 3/10/2001 n. 366" si ritiene che la deliberazione assembleare che adegua la clausola compromissoria già contenuta nello statuto alle disposizioni inderogabili portate dal Decreto Legislativo citato - anche nel più ampio contesto dell'adeguamento dell'intero statuto alla disciplina introdotta dalla Riforma - possa essere adottata con la maggioranza prevista dall'art.
223-bis, comma secondo disp. att. cod. civ. [N.d.R. ora comma terzo] .
Qualora invece lo statuto previgente non contenesse tale clausola, la deliberazione che la introduce dovrà essere approvata, ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 34 citato, da tanti soci che rappresentano almeno i due terzi del capitale sociale; inoltre i soci assenti o dissenzienti potranno, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso.