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Trasformazione evolutiva: il consenso dei creditori




Ai sensi dell'art. 2500 quinquies cod. civ. , la trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte prima degli adempimenti previsti dal terzo comma dell'art. 2500 cod. civ. (ossia gli obblighi di pubblicità), se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione (cfr., in relazione all'analogo principio portato dal previgente art. 2499 cod. civ. , Cass. Civ. Sez. I, 9065/06 ).

I l consenso potrà essere espresso (anche oralmente o per fatti concludenti) o presunto. Potrà anche essere parziale, sia nel senso che il creditore rinunci solo ad essere protetto per una parte del proprio credito, sia nel senso che consenta alla liberazione soltanto di alcuni soci dalla relativa responsabilità (Tribunale di Venezia, 11 marzo 1981 ).

Il consenso si può presumere solo se la deliberazione di trasformazione è stata comunicata per raccomandata o altri mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento a tutti coloro che hanno crediti iscritti nel passivo dello stato patrimoniale (Cass. Civ., 2851/83 ; Cass. Civ. Sez. I, 11994/02 ; Tribunale di Lecce, 16 novembre 1990 ; Cass. Civ. Sez. Lavoro, 827/89 ) .

Tale comunicazione dovrà essere effettuata dalla società, ma ad essa potranno, altresì, provvedere, in sostituzione della società, i soci interessati alla prestazione del consenso, fermo restando che l'inadempimento di detto obbligo da parte della società fa sorgere per gli amministratori della stessa la responsabilità, ex art. 2395 cod. civ. verso i singoli soci interessati alla liberazione dalla responsabilità illimitata.

Il consenso, sempre che si tratti di debiti disponibili, si presume una volta decorsi 60 giorni dalla ricezione della comunicazione senza che i creditori abbiano negato espressamente, ma senza oneri di forma, la loro adesione alla liberazione dei soci (cfr. Cass. Civ. Sez. I, 8530/08 , sia pure in relazione a fattispecie ante riforma del 2003, in relazione alla quale il termine era quello, più breve, di 30 giorni).

E', peraltro, comunque fatta salva, in ossequio ai principi generali, la possibilità di sottrarsi alle conseguenze che derivano dal consenso presunto dimostrando di non aver ricevuto la detta comunicazione oppure dimostrando che la società era a conoscenza del dissenso medesimo. Si è in presenza, quindi, di un'ipotesi di decadenza in senso proprio che vale anche per crediti delle Pubbliche amministrazioni e, in particolare, dell'Erario, ma non per i crediti contributivi previdenziali (Cass. Civ. Sez. Lavoro, 827/89 . Contra: Cass. Civ., 4510/81 ; Cass. Civ. Sez. Lavoro, 6810/01 ).

La mancata liberazione dei soci della società trasformata, stante il dissenso dei creditori sociali, ha come ulteriore conseguenza che, in caso di fallimento della società trasformata, i soci illimitatamente responsabili falliscono anch'essi ai sensi dell'art. 147 l.f. naturalmente in relazione ai debiti insoluti risalenti al periodo anteriore alla trasformazione e per il periodo di un anno dall'iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle imprese (Cass. Civ., 2359/84 ; Cass. Civ., 4752/84 ; Cass. Civ., 5394/85 ; Cass. Civ. Sez. I, 2311/87 ; Cass. Civ. Sez. I, 4626/90 ; Cass. Civ. Sez. I, 8924/92 ; Cass. Civ. Sez. I, 5776/96 ; Cass. Civ. Sez. I, 6925/97 ; Tribunale di Genova, 23 ottobre 1999 ) nota1.

I creditori sociali possono, peraltro consentire alla liberazione del socio con responsabilità illimitata dalle obbligazioni sociali sorte anteriormente all'iscrizione della deliberazione di trasformazione nel registro delle imprese.

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Note

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Peraltro la Corte Cost., 319/00 , in Soc, 2001, p. 37, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 147, I comma, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 - Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, della amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa - nella parte in cui prevedeva (prima della riforma del diritto fallimentare di cui al D.Lgs. 9 gennaio 2006, n.5 entrato in vigore a far tempo dal giorno 1 gennaio 2008) che il fallimento dei soci a responsabilità illimitata di società fallita potesse essere dichiarato dopo il decorso di un anno dal momento in cui essi abbiano perso, per qualsiasi causa, la responsabilità illimitata; cfr. Cass. Civ. Sez. I, 13322/00 , in Corriere giur., 2000, p. 1596 con nota di Fedora Frumigli; Fall. e proc. conc., 2001, p. 73 con nota di Massimo Ferro; Soc., 2001, p. 49 con nota di Maria Paola Ferrari; Tribunale di Taranto, 09 febbraio 2000 , in Il Fall., 5/2000, p. 574 e Tribunale di Cassino, 21 gennaio 2000 , in Le Soc., 5/2000, p. 571; Il Fall., 5/2000, p. 573; Il Dir. Fall., 2000, parte II, p. 172; Giur. Merito, 2001, p. 45 con nota di Meloncelli; Cass. Civ., 4810/84 , in Dir. Fall., 1984, vol. II, p. 929; Fall. e proc. conc., 1985, p. 620 con nota di Giovanni Silvestri; Foro it., 1985, vol. I, p. 1430 con nota di A.R. Adiutori; Giur. comm., 1986, vol. II, p. 282 con nota di Nicola Rocco Di Torrepadula.
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