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Divisione negoziale: definizione e natura giuridica



Il codice civile non definisce in modo espresso il negozio divisionale. Gli interpreti lo qualificano come il contratto con il quale si perviene allo scioglimento di una comunione per il tramite dell'assegnazione, ai condividenti, di una porzione di valore corrispondente alla quota di diritto a ciascuno spettante nota1 (Cass. Civ. Sez. II, 3838/78).

Dal punto di vista soggettivo la divisione può avere due o più parti: la caratteristica essenziale è comunque la necessaria partecipazione, a pena di nullità, di tutti i soggetti titolari del diritto in comunione nota2. A riprova di ciò si può far riferimento sia al II comma dell'art. 735 cod.civ. , il quale dispone che la divisione nella quale il testatore non abbia compreso qualcuno dei legittimari o degli eredi istituiti è nulla, sia alla costante opinione della dottrina e della giurisprudenza, che considerano la partecipazione di tutti i condividenti come presupposto indefettibile, la cui mancanza genera nullità dell'atto nota3 (Cass. Civ. Sez. II, 194/75 ), nonchè, da ultimo, al modo di disporre dell'art. 784 cod.proc.civ. che, in tema di divisione giudiziale configura un'ipotesi di litisconsorzio necessario (art. 784 cod.proc.civ.: cfr. Cass. Civ. Sez.II, 15086/05).

Si tratta pertanto di un contratto eventualmente a più parti, ma non contrassegnato nè dalla comunanza di scopo nota4 nè dalla possibile inessenzialità della partecipazione di uno dei partecipi. Ad esso non potrà essere applicata la disciplina sulla invalidità e impugnabilità parziale soggettiva (cfr. artt. 1420, 1446 , 1459 e 1466 cod.civ.) nota5.

La divisione contrattuale è inoltre un contratto a prestazioni corrispettive: il
sinallagma si rinviene nella interdipendenza e nella reciproca proporzione fra le porzioni attribuite nota6.

Il nodo concettuale di maggiore rilevanza consiste nell'apprezzamento della
natura giuridica dell'atto divisionale. Secondo la tesi tradizionale nota7 esso avrebbe natura
dichiarativa ed accertativa e, conseguentemente, effetti retroattivi
. In buona sostanza è come se, per effetto della divisione, ciascun condividente potesse esser considerato titolare esclusivo dei beni al medesimo assegnati in piena
proprietà fin dall'origine. Indubbiamente il fondamento di questa costruzione rinviene nel movente fiscale la ragione pratica antica e moderna: concepire la divisione come atto in forza del quale non viene trasferito alcunchè, limitandosi le parti ad accertare quale fosse la porzione sulla quale in via esclusiva insistesse fin dall'inizio il proprio diritto, consentiva e consente di non applicare la tassazione afferente agli atti di alienazione traslativa nota8.

La costruzione della divisione come atto dichiarativo rinviene un esplicito accoglimento nel codice civile vigente, dal momento che, ai sensi dell'art. 757 cod.civ. "ogni coerede è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la sua quota o a lui pervenuti dalla successione, e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni ereditari" nota9. Si pensi inoltre che l'ipoteca iscritta sui beni indivisi, ai sensi dell'art. 2825 cod.civ. produce effetto rispetto a quei beni o a quella porzione di beni che verranno futuramente assegnati nella divisione. In applicazione della tesi in discorso, qualora uno dei condividenti compisse un atto di disposizione della cosa comune, questo inciderebbe immediatamente sulla porzione al medesimo assegnata in seguito (cfr. Tribunale di Brindisi, 6 agosto 2014). Questo principio deve tuttavia essere conciliato con la protezione del creditore, il quale proprio per questo motivo, ha diritto di intervenire alla divisione ed eventualmente esprimere la propria opposizione (art.1113 cod.civ.).

Secondo una teorica più recente (teoria costitutiva) la divisione sortirebbe effetti non già dichiarativi, bensì costitutivi, attributivi dei diritti che costituiscono le assegnazioni ai condividenti nota10. Questa opinione fa leva sull'innegabile esistenza storica in fatto ed in diritto di una situazione di comunione, di contitolarità del diritto in capo a più soggetti. La retroattività che, come abbiamo visto, viene esplicitamente disposta dalla legge, avrebbe lo scopo eminente di assicurare, soprattutto in riferimento alla situazione di comunione incidentale ereditaria, la continuità della titolarità del diritto dal de cuius all'erede, in forza dell'eliminazione della situazione intermedia temporanea di contitolarità.
Per di più, il modo di disporre dell'art. 757 cod.civ. , ai sensi del quale il condividente "è reputato solo ed immediato successore" nel diritto in seguito assegnatogli, evidenzierebbe la finzione insita nel fenomeno, in realtà fondato sulla retroattività alla quale non potrebbe sovrapporsi la dichiaratività e la natura di mero accertamento nota11.

A queste osservazioni si può da un lato ribattere che, in effetti, il problema di
base è costituito proprio dall'apprezzamento della natura dichiarativa piuttosto che costitutiva dell'accertamento negoziale (ciò che costituisce a propria volta un ulteriore nodo problematico), dall'altro che la stessa distinzione tra finzione e realtà normativa risulta piuttosto labile. Il diritto conosce ipotesi in cui alla realtà storica fattuale si sovrappone il meccanismo della realtà giuridica, con le proprie regole e la propria autonoma funzionalità. Si pensi alla dinamica della retroattività reale della condizione, che in un certo senso può essere avvicinata alla retroattività, altrettanto assoluta o reale, dunque valevole per i terzi, propria del meccanismo divisionale.

V'è infine un ulteriore argomento che si trae dalla considerazione della natura della trascrizione dell'atto divisionale di cui all'art. 2646 cod.civ.: non si tratta di una formalità in relazione alla quale poter riferire l'efficacia primaria della trascrizione, quale criterio risolutore di conflitti tra più aventi causa dal medesimo dante causa, bensì di un'ipotesi di trascrizione disposta al solo fine di assicurare la continuità della catena pubblicitaria costituita da una serie ininterrotta di trascrizioni a favore e contro ciascun titolare del diritto, in omaggio alla regola di cui all'art. 2650 cod.civ. nota12.

Ciò costituisce conferma della tesi tradizionale della dichiaratività: poichè infatti l'atto divisionale non fa altro se non assegnare, con effetto retroattivo,
un bene che deve essere già considerato come appartenente al condividente,
ne segue che la trascrizione non possa sortire gli effetti primari. Essa è intesa unicamente a consentire ai terzi di comprendere più agevolmente, garantendo l'evidenza della continuità dei passaggi soggettivi, le vicende afferenti i beni per l'innanzi comuni.

Note

nota1

Cfr. Bianca, Diritto civile, vol. VI, Milano, 1999, p.479.
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nota2

Gazzara, voce Divisione, in Enc. dir., p.422 e Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.500.
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nota3

Cfr. Capozzi, Successioni e donazioni, Milano, 1982, p.706.
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nota4

Cfr. Maiorca, voce Contratto plurilaterale, in Enc. giur. Treccani, p.13.
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nota5

Così Capozzi, op.cit., p.706.
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nota6

Conformi Forchielli, Della divisione, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1978, p.11 e Burdese, La divisione ereditaria, in Tratt.dir.civ., diretto da Vassalli, Torino, 1980, p.121, contra Giannatasio, Delle successioni. Divisione-Donazione, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, p.6. I vantaggi dei condividenti sono tra loro interdipendenti, in quanto ciascuno di essi, rinunziando a far valere la propria contitolarità sui beni assegnati agli altri, ottiene il riconoscimento di situazioni di titolarità esclusiva.
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nota7

Carnelutti, Note sull'accertamento negoziale, in Riv. dir. proc. civ., 1940, vol.I, p.20 e Azzariti, Le successioni e le donazioni, Padova, 1982, p.417. Contra Cicu, Successioni per causa di morte. Parte generale, in Tratt.dir.civ. e comm., diretto da Cicu- Messineo, Milano, 1961, p.414, il quale rileva che, nonostante la natura dichiarativa, la divisione non può essere considerata un negozio di accertamento, in quanto essa non ha la funzione di accertare l'oggetto del diritto, ma quella di surrogare beni determinati alla quota, con la conseguente modifica del diritto di comproprietà in proprietà esclusiva.
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nota8

Messineo, Manuale diritto civile. e commerciale, vol. III, Milano, 1952, p.388 afferma che la funzione della divisione, meramente dichiarativa, è limitata all'accertamento di una situazione preesistente. Altri (Gazzara, op.cit., p.423)
reputano invece che attraverso la divisione "non si realizza l'accertamento di un rapporto giuridico o di beni che ne costituiscono l'oggetto, nè la sostituzione di un diritto ad altro di diversa natura, ma soltanto la determinazione dei beni costituenti concretamente la quota di ciascun condividente".
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nota9

Analogamente Morelli M.R., In tema di natura giuridica della divisione ereditaria e di regime giuridico dei debiti e pesi ereditari d'imposta, in Giust. civ., vol.I, 1985, p.1703 e Barbero, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p.1205.
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nota10

Santoro Passarelli, Vocazione legale e vocazione testamentaria, in Riv. dir. civ., 1942, pp.193 e ss.; Forchielli, op.cit., p.22; Burdese , La divisione ereditaria, in Tratt.dir.civ., diretto da Vassalli, Torino, 1980, p.121.
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nota11

Forchielli, op.cit., p.24.
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nota12

Sul fatto che la trascrizione della divisione abbia solo la funzione di rispettare il principio della continuità delle trascrizioni e non l'efficacia di cui all'art. 2644 cod.civ. si registra parere quasi unanime in dottrina: cfr. per tutti Natoli, Della tutela dei diritti. Trascrizione prove, in Comm. cod. civ., Torino, 1971, p.123 e Nicolò, La trascrizione, I, Milano, 1973, p.65.
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Bibliografia

  • AZZARITI, Le successioni e le donazioni: Libro II del Codice Civile, Padova, 1982
  • BIANCA, Diritto Civile, Milano, VI, 1999
  • BURDESE, La divisione ereditaria, Torino, vol. XX, 1980
  • CAPOZZI, Successioni e donazioni, Milano, II, 1982
  • CARNELUTTI, Note sull'accertamento negoziale, Riv.dir.proc.civ., I, 1940
  • CICU, Successioni per causa di morte. Parte generale: delazione ed acquisto dell'eredità. Divisione ereditaria, Milano, Tratt. dir. civ. e comm. diretto da Cicu-Messineo, vol. XII, 1961
  • FORCHIELLI, ANGELONI, Della divisione (Artt. 713-768), Bologna-Roma, Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, vol. XXXVIII, 2000
  • GAZZARA, voce Divisione (dir. priv.), Enc.dir.
  • GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
  • GIANNATASIO, Delle successioni, Torino, Comm. cod. civ., 1968
  • MORELLO M.R, In tema di natura giuridica della divisione ereditaria e di regime giuridico dei debiti e pesi ereditari d'imposta, Giust. civ., !, 1985
  • NATOLI, Della tutela dei diritti: trascrizione, prove, Torino, Comm. cod. civ., 1971
  • NICOLO', La trascrizione, Milano, I, 1973
  • SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 2002

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  • Quesito n. 1218-2014/C, Divisione e beni conferiti in fondo patrimoniale
  • Quesito n. 51-2015/T, Tassazione di una divisione di unità immobiliari costruite su un’area acquistata per quote con atti diversi
  • I trasferimenti immobiliari a titolo oneroso e la soppressione delle relative agevolazioni dal 1° gennaio 2014
  • Quesito n. 157-2011/T, Tassazione di atto di divisione di quota di Srl
  • Quesito n. 56-2010/C, Divisione ereditaria e menzioni urbanistiche
  • Quesito n. 83-2009/T, Chiarimenti in ordine ai profili sostanziali e tributati delle cd. masse plurime
  • Sulla necessità della forma notarile per le delibere di scioglimento anticipato di s.r.l. e per la divisione fra coeredi della quota di srl
  • Quesito n. 744-2008/C, Giudizio divisorio e atto stragiudiziale
  • Quesito n. 1-2008/T, In tema di masse plurime
  • Quesito n. 151-2006/T, Divisione, applicabilità del principio delle masse plurime
  • Quesito n. 284-2006/C, Costruzione di edificio su fondi appartenenti a proprietari diversi e divisione

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