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70 - Presupposti dell'attuazione dell'aumento del capitale sociale


Massima

22 novembre 2005

L'avvenuta liberazione di tutte le azioni precedentemente emesse (art. 2438, comma 1 cod. civ.) e l'avvenuta esecuzione di tutti i conferimenti precedentemente dovuti (art. 2481, comma 2, c.c.) non rappresentano presupposti della deliberazione di aumento del capitale sociale, bensì unicamente della sua "esecuzione" o "attuazione".
In presenza di azioni non ancora interamente liberate (nella s.p.a.) o di conferimenti non ancora interamente eseguiti (nella s.r.l.), i citati articoli 2438, comma 1 cod. civ., e 2481, comma 2 cod. civ., inibiscono pertanto agli amministratori di perfezionare la sottoscrizione ed emissione delle azioni o delle partecipazioni di compendio dell'aumento di capitale.
Ne consegue che, in tali circostanze, la pur legittima dichiarazione dei soci o di alcuni di essi di voler contestualmente sottoscrivere l'aumento deliberato dall'assemblea con immediata esecuzione del conferimento è sospensivamente condizionata ex lege alla completa liberazione delle azioni o quote già emesse in precedenza e non consente, sino a tale momento: (i) l'imputazione a capitale dei conferimenti eseguiti; (ii) l'attestazione, da parte degli amministratori, dell'avvenuta sottoscrizione dell'aumento; (iii) il deposito dello statuto riportante il nuovo ammontare del capitale sociale; (iv) l'emissione delle azioni o quote.
Nella s.r.l., l'esecuzione dei conferimenti aventi ad oggetto prestazioni d'opera o di servizi a favore della società, ai sensi dell'art. 2464, comma 6 cod. civ., deve intendersi avvenuta una volta assunto l'obbligo da parte del socio e prestata la polizza di assicurazione o la fideiussione bancaria a garanzia dell'obbligo assunto dal conferente.

Motivazione

Il diritto societario non lascia alle società di capitali piena libertà di raccogliere nuovi capitali di rischio in pendenza dell'esecuzione di precedenti operazioni di aumento del capitale sociale. La limitazione in tal senso contenuta nell'art. 2438 c.c. (e riprodotta, con modeste variazioni terminologiche, nell'art. 2481, comma 2 cod. civ.) è tuttavia variata, con il d.lgs. 6/2003, rispetto all'originario tenore della norma anteriore alla riforma. In particolare, la disposizione in parola ha diversamente individuato sia l'evento condizionante, sia l'evento condizionato:
a) il primo consiste ora nella mancata liberazione di tutte le azioni precedentemente emesse ovvero, nella s.r.l., l'esecuzione di tutti i conferimenti dovuti, il che è sostanzialmente lo stesso; non rileva pertanto la presenza di aumenti di capitale già deliberati ma non sottoscritti in tutto o in parte, ancorché pendente il termine finale di sottoscrizione dell'aumento, bensì unicamente la circostanza che vi siano azioni o quote già sottoscritte ma non interamente liberate, a prescindere dal fatto che esse siano state emesse in esecuzione di un aumento ancora pendente o già terminato, ovvero addirittura dalla costituzione della società;
b) il secondo è invece rappresentato, non più della deliberazione di aumento del capitale sociale, come in passato, bensì dalla sua "esecuzione" o "attuazione": la norma pertanto non incide sulla facoltà dell'assemblea (o dell'organo amministrativo se all'uopo delegato ai sensi degli artt. 2443 cod. civ. o 2481, comma 1 cod. civ.) di deliberare l'aumento di capitale, né sulla legittimità della deliberazione medesima, che pertanto prescinde ora del tutto dalla situazione in cui vertono i precedenti eventuali aumenti; incide solamente sulla esecuzione o attuazione dell'aumento, la cui concreta manifestazione si cerca di analizzare nel prosieguo della massima. Più precisamente, si afferma che il precetto legislativo impedisce e rende illegittimo il comportamento degli amministratori consistente nell'imputazione a capitale delle eventuali sottoscrizioni (giunte sino a che le precedenti azioni non siano state totalmente liberate), nonché della conseguente emissione delle partecipazioni sociali (e relativa annotazione nel libro dei soci), dell'attestazione di avvenuta sottoscrizione (art. 2444 cod. civ.) e del deposito dello statuto aggiornato (art. 2436, comma 6 cod. civ.). Si noti che tali atti "esecutivi" dell'aumento sono inibiti e illegittimi, sia contestualmente alla deliberazione assembleare di aumento (eventualità nella quale si porrebbe il problema della loro menzione nel verbale assembleare redatto dal notaio), sia successivamente ad essa, ed anche dopo la sua iscrizione, essendo essi vietati sino alla totale liberazione delle azioni precedentemente emesse.

Non è, invece, inibito ai soci dichiarare, già in sede assembleare, la volontà di sottoscrivere e di effettuare il relativo versamento, né è inibito agli amministratori - e pertanto nulla osta anche alla relativa menzione nel verbale assembleare - dare atto di ciò durante la riunione della medesima assemblea che delibera l'aumento del capitale sociale, fermo restando che essi non possono dare esecuzione, nel senso anzidetto, all'aumento medesimo sino al verificarsi dell'evento condizionante.

In ultimo si afferma che, in caso di prestazioni d'opera a favore di s.r.l., si deve intendere eseguito il conferimento, ai fini di cui si discute, allorché sia stato assunto l'obbligo da parte del socio e sia stata prestata la polizza di assicurazione o la fideiussione bancaria a garanzia dell'obbligo medesimo. Ciò significa che sarà successivamente possibile, anche prima dell'esaurimento della prestazione d'opera, deliberare ed eseguire ulteriori aumenti di capitale (nonché, lo si rileva per inciso, trasferire la partecipazione così liberata, nei limiti di quanto eventualmente previsto dall'atto costitutivo). Quanto detto si giustifica sulla base della considerazione che l'assunzione dell'obbligo da parte del socio esaurisce quanto dovuto in sede di sottoscrizione, posto che nulla di più può essere preteso a carico del conferente in tale momento. Dopo di che, al pari di quanto avviene anche nella s.p.a. in caso di conferimento di crediti, la società rimane titolare di un diritto di credito (avente ad oggetto la prestazione d'opera), assistito da garanzia fideiussoria per il caso di inadempimento o di impossibilità sopravvenuta. Ritenere il contrario, del resto, condurrebbe all'assurda conclusione che una s.r.l. costituita con l'apporto d'opera di un socio, per l'intera durata della società, non possa mai, per definizione, ricorrere ad alcun aumento di capitale sociale mediante nuovi conferimenti.

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