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96 - Efficacia delle sottoscrizioni di aumenti di capitale, prima del termine finale di sottoscrizione


Massima

18 maggio 2007

E' legittima la clausola della deliberazione di aumento di capitale sociale a pagamento, con la quale (salvi gli effetti dell'iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione medesima, ai sensi dell'art. 2436, comma 5 cod. civ.) si stabilisca, in caso di aumento scindibile, l'immediata efficacia di ciascuna dichiarazione di sottoscrizione - anche
prima del termine finale di sottoscrizione, prima del termine per l'esercizio del diritto di opzione e prima dell'integrale sottoscrizione dell'aumento deliberato - con conseguente attribuzione, al momento stesso della sottoscrizione, delle partecipazioni sottoscritte e della relativa legittimazione all'esercizio dei diritti sociali.
In mancanza di espressa clausola che regoli l'efficacia nel tempo delle sottoscrizioni (nel senso di cui sopra ovvero prevedendo la possibilità di eseguire "per tranches" la delibera di aumento), si deve ritenere che le sottoscrizioni degli aumenti di capitale sociale a pagamento, sia scindibili che inscindibili, producano i loro effetti a decorrere
dall'integrale sottoscrizione dell'aumento, ovvero, in caso di aumento scindibile sotto-scritto solo in parte, a decorrere dallo spirare del termine finale di sottoscrizione.

Motivazione

La prima parte della massima afferma la legittimità della clausola della delibera di aumento, mediante la quale si prevede l'efficacia immediata delle sottoscrizioni anche parziali, in caso di aumento scindibile. L'assunto è persino scontato per quella parte della dottrina, seguita da alcune pronunce giurisprudenziali di merito, che ritiene essere proprio questo, in mancanza di contraria disposizione della deliberazione di aumento, il regime legale applicabile ad ogni ipotesi di aumento scindibile del capitale sociale.
Ciò nondimeno, l'espressa affermazione di tale principio, nonché l'affermazione della legittimità della previsione di immediata efficacia delle sottoscrizioni anche prima del termine di esercizio del diritto di opzione, paiono quantomeno opportune per superare i dubbi nascenti da altre posizioni dottrinali, più o meno rigide, a parere delle quali: (i) il termine iniziale di efficacia delle sottoscrizioni coinciderebbe con la conclusione dell'operazione e sarebbe materia non modificabile dalla deliberazione assembleare, risultando altrimenti compromesso il principio di parità di trattamento dei soci, alcuni dei quali potrebbero disporre dei diritti sociali prima di altri; oppure (ii) il termine iniziale di efficacia dell'aumento e delle singole sottoscrizioni, pur determinabile dall'autonomia negoziale in sede di deliberazione di aumento, non potrebbe essere posto prima del termine finale di esercizio dell'opzione e che l'efficacia "progressiva", dopo tale termine, non potrebbe eccedere la periodicità prevista dall'art. 2420-bis, comma 4 cod. civ., ovverosia ogni sei mesi.
Quanto sopra affermato, in ogni caso, va poi combinato sia con il principio dell'efficacia "costitutiva" dell'iscrizione della delibera di aumento nel registro delle imprese, ai sensi dell'art. 2436, comma 5 cod. civ. (di guisa che l'efficacia propria delle sottoscrizioni non potrà comunque precedere detta iscrizione; sul tema v. la massima n. 7), sia con il problema della natura reale o consensuale della sottoscrizione dell'aumento di capitale (dal quale dipende l'efficacia della sottoscrizione a seconda che sia o meno accompagnata dal contestuale conferimento nella misura richiesta dalla legge). Temi,
questi, sui quali non ci si sofferma ovviamente nell'ambito della massima, né della relativa motivazione.
Al fine di argomentare la legittimità della clausola illustrata nella prima parte della massima, può invece essere utile in questa sede ricapitolare brevemente i diversi passaggi della fase esecutiva degli aumenti di capitale a pagamento, in tutte le ipotesi in cui non vi sia, contestualmente alla deliberazione stessa di aumento, l'integrale sottoscrizione e liberazione delle azioni o quote di compendio dell'aumento. Essi possono così sintetizzarsi:
(a) iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione di aumento (per semplicità la si ipotizza precedente ai successivi passaggi, stante quanto sopra ricordato in ordine all'efficacia dell'iscrizione ai sensi dell'art. 2436, comma 5 cod. civ.);
(b) offerta in opzione delle azioni o quote di nuova emissione: essa consiste in una dichiarazione dell'organo amministrativo, rivolta ai soci, con la quale si apre la fase esecutiva dell'aumento, precisandosi (ove non fossero compiutamente determinati dall'assemblea) il quantitativo offerto, il prezzo di sottoscrizione, le modalità di versamento, il termine iniziale a decorrere dal quale la società riceverà le sottoscrizioni, il termine finale per l'esercizio dell'opzione, etc.; l'offerta viene comunicata personalmente ai soci, nella s.r.l., mentre viene iscritta nel registro delle imprese, nella s.p.a.;
(c) sottoscrizione delle azioni o quote (consistente nella dichiarazione di acqui-sire un determinato numero di azioni o una determinata quota a fronte del prezzo richiesto dalla società) e contestuale versamento (nelle misure richieste dalla legge); le sottoscrizioni devono essere effettuate dopo l'offerta in opzione, ed eventualmente decorso il termine iniziale fissato dalla società per l'esercizio delle opzioni; sempre contestualmente alle sottoscrizioni, debbono essere comunicate alla società le richieste di avvalersi della prelazione sull'inoptato, ai sensi dell'art. 2441, comma 3 cod. civ.;
(d) decorso del termine finale per l'esercizio dell'opzione, fissato dall'assemblea o dall'organo amministrativo in sede di offerta di opzione, nel rispetto del termine minimo dell'art. 2441, comma 2 cod. civ.;
(e) sottoscrizioni (e conferimenti) nell'esercizio delle prelazioni sull'inoptato, da parte dei soci che ne abbiano fatto richiesta come sopra ricordato (per semplicità si omette la diversa procedura operante per le società quotate);
(g) decorso del termine per la prelazione sull'inoptato, se determinato direttamente nella deliberazione assembleare di aumento oppure successivamente dall'organo amministrativo;
(h) collocamento (e relativa sottoscrizione e liberazione) delle azioni eventualmente ancora non sottoscritte, ad opera dell'organo amministrativo, secondo criteri e modalità che, in assenza di eventuali direttive o limiti posti dalla deliberazione assembleare di nomina, vengono stabiliti dall'organo amministrativo stesso nell'interesse della società;
(i) decorso del termine finale per la sottoscrizione dell'aumento, necessariamente determinato dall'assemblea in sede di deliberazione di aumento, trattandosi di elemento inderogabilmente richiesto dall'art. 2439 cod. civ. (e dall'art. 2481-bis cod. civ. per la s.r.l.); se l'aumento è inscindibile, come prevede con regola suppletiva la norma appena citata, esso non produce alcun effetto se entro detto termine non è integralmente sottoscritto: l'intera procedura viene pertanto travolta sin dall'origine, con la conseguenza che neppure le sottoscrizioni producono alcun effetto e i versamenti eseguiti debbono essere restituiti ai sottoscrittori; in ogni altro caso (aumento inscindibile integralmente sottoscritto, aumento scindibile integralmente sottoscritto ed aumento scindibile parzialmente sottoscritto), l'aumento consegue il proprio obbiettivo e di ciò occorre dare pubblicità, secondo quanto indicato di seguito;
(m) iscrizione nel registro delle imprese dell'attestazione di avvenuta sottoscrizione, imposta per la s.p.a. dall'art. 2444 cod. civ. e per la s.r.l. dall'art. 2481-bis, comma 6 cod. civ., nonché deposito nel registro delle imprese del testo di statuto riportante la cifra aggiornata del capitale sociale sottoscritto, richiesto dall'art. 2436, comma 6, c.c., in tema di s.p.a. ed applicabile per rinvio anche alla s.r.l.; tali adempimenti debbono essere eseguiti "nei trenta giorni dall'avvenuta sottoscrizione" (art. 2444, comma 1 cod. civ.) e contestualmente tra loro, dovendosi applicare anche in tale circostanza l'art. 14, comma 5, d.p.r. 581/1995 (regolamento istitutivo del registro delle imprese), laddove prevede che il deposito dello statuto aggiornato va effettuato con la medesima domanda con cui si chiede l'iscrizione della deliberazione modificativa (qui sostituita dalla domanda di iscrizione dell'attestazione di avvenuta sottoscrizione dell'aumento di capitale);
eseguita tale iscrizione, e solo dopo tale momento, l'aumento di capitale "può essere menzionato negli atti della società" (art. 2444, comma 2).
Ciò ricordato in ordine ai vari passaggi della fase esecutiva dell'aumento, si può cercare di argomentare quanto affermato nella prima parte della massima. Anzitutto va sgombrato il campo dal possibile equivoco che l'adempimento pubblicitario da ultimo menzionato sub (m), previsto dall'art. 2444 cod. civ., abbia impatto alcuno sul tema dell'efficacia della deliberazione di aumento e delle relative sottoscrizioni. La norma invero, nell'affermare che solo dopo tale adempimento l'aumento "può essere menzionato negli atti della società" si pone sul medesimo piano di quanto prescrive l'art. 2250 cod. civ. in ordine all'obbligo di indicare l'ammontare del capitale sociale negli "atti e nella cor-rispondenza" della società. Dal combinato disposto delle due norme, in altre parole, deriva che: (i) per l'indicazione del capitale sottoscritto occorre far riferimento
all'ammontare risultante dall'atto costitutivo e dai successivi eventuali aumenti, solo dopo l'iscrizione dell'avvenuta sottoscrizione ex art. 2444 cod. civ.; (ii) per l'indicazione del capitale versato si deve far riferimento agli effettivi versamenti via via eseguiti dai soci; (iii) per la determinazione del capitale esistente ci si può (e deve) limitare all'indicazione delle eventuali perdite, al netto delle riserve, risultanti dall'ultimo bilancio, senza necessità di aggiornamenti in corso d'anno.
La norma pertanto non concerne gli effetti "sostanziali" dell'aumento, con la conseguenza che, una volta integralmente sottoscritto, non dovrebbero esservi dubbi sulla immediata efficacia del medesimo, sia per ciò che concerne le partecipazioni sociali di nuova emissione (delle quali pertanto i soci divengono titolari anche prima dell'iscrizione ai sensi dell'art. 2444 cod. civ., nonché legittimati all'esercizio dei relativi diritti sociali), sia per ciò che riguarda l'ammontare del capitale sociale, con riguardo tanto ai profili organizzativi della società (con la conseguenza, ad esempio, che è sul
"nuovo" capitale che occorre calcolare i quorum assembleari in caso di assemblee successive all'esecuzione dell'aumento, ma precedenti all'iscrizione ex art. 2444 cod. civ.), quanto ai profili contabili (con la conseguenza, ad esempio, che nel bilancio
dell'esercizio chiuso dopo l'integrale esecuzione dell'aumento, ma prima dell'iscrizione ex art. 2444 cod. civ., dovrà essere indicato il nuovo ammontare del capitale e non il precedente).
Sia detto per inciso che diversa ed opposta soluzione vale invece per l'iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione di aumento di capitale, quand'anche immediatamente eseguita, ai sensi dell'art. 2436, comma 5 cod. civ. (v. sul punto la già ricordata massima n. 7).
Detto ciò, non sembrano esservi ostacoli a che l'assemblea dei soci (o l'organo amministrativo in caso di delega) stabilisca espressamente che, in caso di aumenti scindibili, l'efficacia di ciascuna sottoscrizione - una volta effettuata l'iscrizione della delibera di aumento ai sensi dell'art. 2436, comma 5 cod. civ. - sia immediata e che per-tanto il socio acquisisca la titolarità della partecipazione e la legittimazione all'esercizio dei diritti sociali nel momento stesso della sottoscrizione, con i connessi effetti anche sulla corrispondente variazione, di volta in volta, dell'ammontare del capitale sociale (fermo restando che il termine di trenta giorni da cui decorre l'obbligo di eseguire la pubblicità di cui all'art. 2444 cod. civ. decorre anche in tal caso o dall'integrale sottoscrizione o, in caso di sottoscrizione non integrale, dallo spirare del termine finale per la sottoscrizione).
Una simile clausola, infatti, non víola alcun inderogabile principio di parità di trattamento dei soci, come pure da taluno asserito. Vero è che i soci sottoscrittori possono trovarsi in posizioni differenti a seconda del momento in cui esercitano il diritto di opzione, ma è altrettanto vero che tutti i soci hanno la medesima facoltà di sottoscrivere sin da subito l'aumento di capitale, essendo così rispettata la parità di trattamento nei loro confronti. Anche il timore di possibili comportamenti abusivi, attuabili in virtù di una simile clausola, non costituiscono un valido argomento per affermarne l'invalidità, posto che rimangono in ogni caso, a presidio degli interessi di tutti i soci, gli istituti generali per difendersi contro l'uso distorto o abusivo da parte della maggioranza o degli amministratori, a danni di una parte dei soci.
Né del resto pare possa ritenersi che la clausola in parola si ponga in contrasto con la disciplina del diritto di opzione, qualora sia riferita anche al periodo antecedente al termine assegnato ai soci per l'esercizio del diritto di opzione, posto che nessun limite, né diretto né indiretto, viene fatto gravare sui soci cui vengono offerte le azioni in sottoscrizione. Neppure, infine, si vedono ragioni per applicare analogicamente la cadenza semestrale prevista per la conversione delle obbligazioni, sulla cui inderogabilità, del resto, può seriamente dubitarsi anche nel suo campo di applicazione diretta.
La seconda parte della massima, invece, prende posizione in ordine al regime applicabile qualora la deliberazione di aumento non disciplini espressamente il profilo temporale di efficacia delle relative sottoscrizioni. A tal riguardo, si sostiene che, nel silenzio della deliberazione di aumento, le sottoscrizioni degli aumenti sia scindibili che inscindibili producano i loro effetti a decorrere dall'integrale sottoscrizione dell'aumento, ovvero, in caso di aumento scindibile sottoscritto solo in parte, a decorrere dallo spirare del termine finale di sottoscrizione. Ciò in quanto:
  • l'operazione di aumento del capitale sociale, in mancanza di diversa volontà della società, sembra essere concepita dal legislatore come un'operazione unitaria, oggetto di uno svolgimento e di un'esecuzione unitari, destinati a produrre i propri effetti simultaneamente, nel loro insieme, nei confronti della società emittente, dei sottoscrittori e dei terzi;
  • un conto è ammettere, ove la società ne ravvisi un particolare interesse, che l'autonomia negoziale possa incidere sul meccanismo dell'aumento di capitale, prevedendo espressamente l'efficacia immediata, a certe condizioni, dell'aumento stesso; altro è invece individuare il sistema applicabile in linea di principio in via suppletiva: quest'ultimo è costituito, in primis, dalla regola dell'inscindibilità dell'aumento (ipotesi nella quale l'efficacia immediata non è nemmeno disponibile, in virtù di un'espressa determinazione della deliberazione di aumento), nonché, in via di deroga, dalla eventuale scindibilità, ipotesi nella quale l'autonomia negoziale può ulteriormente derogare il sistema legale introducendo anche l'efficacia immediata, nel corso dell'esecuzione dell'aumento, delle singole sottoscrizioni;
  • sul piano degli interessi e dell'economia del procedimento, infine, va sottolineato che (pur sempre ammettendosi, soprattutto nelle società chiuse, la legittimità di clausole che disciplinano diversamente gli effetti della procedura di aumento nel senso sopra precisato) è in un certo senso "naturale", e corrispondente ad un ordinato svolgersi dell'operazione straordinaria, il fatto che l'aumento produca effetto nello stesso momento per tutti i soggetti coinvolti, e ciò sia per evitare diverse situazioni in capo agli azionisti sottoscrittori in virtù del solo momento in cui hanno effettuato la dichiarazione alla società, sia per non addossare alla società un obbligo quotidiano di dar corso alle attività esecutive dell'aumento, ove i soci ne facessero richiesta (annotazione sul libro dei soci, emissione dei certificati azionari, etc.).

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