Legato di costituzione di ipoteca

Controversa è la possibilità di configurare un valido legato che obblighi l'onerato a costituire una garanzia ipotecaria. Il II comma dell'art. 2821 cod.civ. infatti pone il divieto di concedere ipoteca per testamento, allo scopo di evitare il possibile conseguente pregiudizio alla par condicio creditorum che si verificherebbe in ipotesi. La norma si riferisce in modo diretto all'atto inteso a dar vita alla garanzia ipotecaria. Nonostante ciò non manca in dottrina chi ha ipotizzato che essa valga a precludere la validità anche della disposizione a titolo particolare (legato o sublegato) che semplicemente obbligasse l'onerato a costituire l'ipoteca a vantaggio di un creditore^nota1. Pur tenendo in debito conto tale parere, che valorizza gli effetti vincolanti della volontà testamentaria, sembra piuttosto da accogliere la prevalente opinione più liberale, fondata sulla considerazione della ratio del divieto^nota2. Se quest'ultima va rinvenuta nell'esigenza di evitare che i creditori ereditari siano posti su piani differenti nel momento dell'apertura della successione (risultato cui si perverrebbe qualora l'ipoteca traesse origine immediatamente, ciò che avverrebbe qualora fosse costituita direttamente per testamento), tale risultato non si produce in forza del mero legato in esame. L'iscrizione in questo caso infatti non può che intervenire in un tempo successivo, precisamente al momento in cui l'onerato vi provvede, sia pure conformandosi alla volontà del proprio dante causa.

Note

nota1

Rubino, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, in Tratt.dir.civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo, Milano, 1956, p.239. Secondo l'A. si perseguirebbe lo stesso risultato vietato dalla legge. La costituzione della garanzia reale infatti rinverrebbe quale causa la volontà testamentaria, semplicemente mediata dall'azione dell'onerato che adempia all'obbligazione impostagli.
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nota2

Ammettono un legato obbligatorio avente ad oggetto la costituzione di un'ipoteca: Degni, Delle ipoteche, a cura di D'Amelio-Finzi, Firenze, 1941, p.718; Gorla, Tutela dei diritti. Del pegno. Delle ipoteche, in Comm. cod.civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1954, p.461; Perego, Favor legis e testamento, Milano, 1970, p.292.
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Bibliografia

• DEGNI, Delle ipoteche, Firenze, a cura di D'Amelio e Finzi, 1941
• PEREGO, Favor legis e testamento, Milano, 1970
• RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare., Milano, Tratt.dir.civ.ecomm.dir.da Cicu e Messineo, 1956