Le obbligazioni delle parti

L'intervenuto perfezionamento del mutuo (che presuppone la materiale consegna di quanto ne costituisce l'oggetto) genera l'obbligazione in capo al mutuatario di restituire "altrettante cose della stessa specie e qualità" (art. 1813 cod.civ.).

Stante la natura restitutoria del contratto in esame non risulta configurabile l'esistenza di obbligazioni primarie in capo al mutuante ^nota1 . Costui infatti si limita a fare consegna delle cose, non essendo gravato di speciali doveri di comportamento nei confronti del mutuatario.

Una condotta obbligatoria a carico del mutuante potrebbe essere prospettata soltanto quando si costruisse il mutuo come contratto consensuale (come sembra sostanzialmente essere il c.d. contratto condizionato cui segue ulteriore stipulazione di erogazione e quietanza successivamente alla positiva instaurazione della garanzia reale richiesta dall'istituto bancario).

In questo caso infatti il mutuante si impegna a consegnare a mutuo una certa somma di denaro subordinatamente all'accertamento di una serie di requisiti, tra i quali l'intervenuta iscrizione ipotecaria sul bene cauzionale e l'insussistenza di formalità pregiudizievoli di grado poziore.

Il codice civile nulla dispone per il caso dell'evizione: cosa riferire dell'eventualità in cui le cose mutuate si rivelino di proprietà di un terzo che le rivendichi presso il mutuatario?

A questo proposito è stato prospettato il ricorso alla normativa in materia di vendita (art.1478 cod.civ.) o di donazione (artt.797 , 798 cod.civ.) a seconda, rispettivamente, che si tratti di mutuo oneroso o di mutuo gratuito^nota2 .

La responsabilità del mutuante per i vizi delle cose comodate, espressamente prevista dall'art. 1821  cod.civ., sarà assunta in considerazione separatamente.

Note

nota1

La dottrina invero si è sforzata di individuare, nell'obbligo di far godere le cose mutuate o di non domandare la restituzione delle stesse in un tempo antecedente rispetto a quello stabilito, le condotte alle quali sarebbe tenuto il soggetto mutuante (cfr. Carresi, Il mutuo in Trattato dir.civ., Torino, 1957, p.117; Simonetto, I contratti di credito , Padova, 1953, p.166). In effetti l'artificiosità di queste costruzioni appare evidente, solo che si rifletta sul fatto che la proprietà passa al mutuatario con la consegna (donde la difficoltà di prospettare un'obbligazione di "far godere" una cosa che ormai è divenuta di proprietà altrui) e che la pretesa di ottenere la restituzione anticipata sarebbe contrastabile semplicemente non ottemperandovi e resistendo in giudizio nel procedimento eventualmente instaurato a questo fine dal mutuante.
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nota2

In questo senso Luminoso, I contratti tipici ed atipici, in Trattato di dir.priv., a cura di Iudica e Zatti, Milano, 1995, p.727 e Giampiccolo, Comodato e mutuo, in Tratt. di dir. civ., dir. da Grosso e Santoro-Passarelli, Milano,1972, p.73. In presenza di un contratto di mutuo a titolo oneroso il mutuante sarà cioè tenuto a risarcire i danni sofferti dal mutuatario, al quale spetterà altresì il diritto di chiedere la risoluzione; nell'ipotesi di mutuo gratuito la responsabilità del mutuante sussisterà solo in caso di dolo.
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Bibliografia

• CARRESI, Il mutuo, Torino, Tratt.dir.civ., 1957
• GIAMPICCOLO, Comodato e mutuo, Milano, Tratt.dir.civ. Grosso Santoro Passarelli, 1972
• LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, Milano, Tratt.dir.priv.dir.da Iudica e Zatti, 1995
• SIMONETTO, I contratti di credito, Padova, 1953