In esito all'entrata in vigore della riforma del diritto societario del 2003 sono rimaste alcune preclusioni relativamente alla possibilità che abbia luogo la trasformazione (c.d. eterogenea) da enti non lucrativi in società di capitali. Permane infatti, seppure parzialmente, il divieto previsto in merito dall'art.
14 della L. 127/1971. Al riguardo occorre notare come l'art.
2500 octies cod. civ. non indica, tra gli enti che non perseguono finalità lucrative contemplati nella norma (la quale, con portata del tutto innovativa rispetto al passato, viene a consentire che abbia luogo la trasformazione), le società cooperative.
Il divieto di trasformazione da società cooperativa in lucrativa (tuttora contemplato, come detto, dall'art.
14 della L. 127/1971)
può dirsi tuttavia attualmente limitato alle sole società cooperative a mutualità prevalente. Al riguardo è da considerare la previsione dell'art. 2545 decies cod. civ. , introdotto
ex novo dalla finanziaria 2003,
ai sensi del quale "le società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente possono deliberare, con il voto favorevole di almeno la metà dei soci della cooperativa, la trasformazione in una società del tipo previsto dal Titolo V, Capi II, III, IV, V, VI e VII, o in consorzio".In caso di società cooperative cui partecipino meno di cinquanta soci, la deliberazione deve essere approvata con il voto favorevole dei due terzi di essi. Allorché i soci siano più di cinquanta, per l'approvazione della delibera è sufficiente il voto di almeno la metà di essi. Quando i soci sono più di diecimila, l'atto costitutivo può prevedere che la trasformazione sia deliberata con il voto favorevole dei due terzi dei votanti se all'assemblea sono presenti, personalmente o per delega, almeno il 20 % dei soci.
All'esito della trasformazione, gli strumenti finanziari con diritto di voto sono convertiti in partecipazioni ordinarie, conservando gli eventuali privilegi.
L'art.
2545 undecies cod. civ. prevede inoltre che, con la deliberazione di trasformazione, è necessario devolvere " il valore effettivo del patrimonio, dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti, eventualmente aumentato fino a concorrenza dell'ammontare minimo del capitale della nuova società, esistenti alla data di trasformazione, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione ".
Alla proposta di deliberazione di trasformazione gli amministratori allegano una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società cooperativa, attestante il valore effettivo del patrimonio dell'impresa.
Non è tuttavia possibile deliberare la trasformazione qualora la cooperativa non sia stata sottoposta a revisione da parte dell'autorità di vigilanza nell'anno precedente o comunque gli amministratori non ne abbiano fatto richiesta da almeno novanta giorni (in esito all'entrata in vigore del d.lgs. 2004 n.310).
In attuazione dell'art.
2545 undecies cod. civ. , l'art.
223 quaterdecies delle disposizioni transitorie del cod. civ. dispone che le cooperative che hanno adottato e osservano le clausole previste dall'art. 14 del D.P.R.
601/1973 (il quale prevede l'applicazione di agevolazioni tributarie alle cooperative connotate da requisiti di mutualità), alla data del 1 gennaio 2004, devono devolvere, con la deliberazione di trasformazione, "il patrimonio in essere alla data di trasformazione, dedotti il capitale versato e rivalutato ed i dividendi non ancora distribuiti, eventualmente aumentato sino a concorrenza dell'ammontare minimo del capitale della nuova società, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione ".
L'articolo in commento risulta peraltro ambiguo nella sua formulazione. Esso sembra collegare la parola "aumento" alla parola "patrimonio". In effetti l'aumento viene a contrassegnare eventualmente la misura del capitale sociale. Questo dovrebbe significare che, al fine di costituire il capitale minimo previsto dalla legge per la costituzione della società risultante dalla trasformazione, devono essere utilizzati
in primis il capitale versato nonchè i dividendi non distribuiti e, solo qualora queste poste risultassero insufficienti, dovrebbe essere utilizzato parte del rimanente patrimonio sociale destinato ad essere devoluto ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
L'intenzione del legislatore è dunque quella di evitare che una società cooperativa caratterizzata dai requisiti di mutualità previsti dall'art.
14 del D.P.R. 601/1973, la quale si sia avvalsa delle agevolazioni fiscali previste dalla norma citata, possa, per effetto della trasformazione, venire a disporre di riserve originariamente indisponibili, in quanto finalizzate al perseguimento di scopi mutualistici.
Viceversa, secondo il dettato dell'art.
223 quinquiesdecies disp. trans. cod. civ., le cooperative che non hanno adottato le clausole previste dal citato articolo
14 , possono invece deliberare la trasformazione in società lucrative senza che trovi applicazione la devoluzione del patrimonio ai fondi mutualistici.
L'obbligo di devolvere le riserve indivisibili, previsto dall'articolo
2545 undecies cod. civ. , si applica, salva la rinunzia ai benefici fiscali da parte della cooperativa, limitatamente alle riserve indivisibili accantonate ai sensi dell'articolo
2545 ter, I comma, cod. civ. dal 1 gennaio 2004.
Prassi collegate
- Quesito n. 135-2015/I, Trasformazione in srl di coop a mutualità non prevalente che non ha avuto aiuti di stato né agevolazioni fiscali