La condizione nel mutuo

Il problema della apponibilità al contratto di mutuo di una clausola condizionale sospensiva ha a che fare con la natura reale del medesimo.

Se la formazione del semplice consenso non è accompagnata dalla consegna non si pongono speciali questioni: sarà infatti ben possibile che le parti pattuiscano una condizione sospensiva, subordinando la consegna del bene alla verificazione dell'evento futuro ed incerto. La stessa cosa si potrebbe riferire per l'eventuale termine iniziale^nota1 .

Deve tuttavia rilevarsi come la condizione subordini l'efficacia della stipulazione mentre il difetto di consegna ne preclude addirittura il perfezionamento. Da ciò deriva che l'espressione "mutuo condizionato" adoperata anche dalla legge per designare la contrattazione che si svolge in due fasi (stipulazione del contratto c.d. condizionato, cui segue l'iscrizione ipotecaria a garanzia seguita dal c.d. contratto "definitivo" o atto di erogazione e quietanza) viene a designare in effetti un'operazione che non ha propriamente a che fare con la condizione in senso tecnico apposta ad un contratto di mutuo. Essa configura propriamente una stipulazione preliminare volta a segnare il contenuto di un ulteriore contratto di mutuo, subordinandone il perfezionamento alla prova della instaurazione delle garanzie reali del futuro credito del mutuante (Cass.Civ., Sez. I, 3618/97 )^nota2.

Per quanto attiene alla condizione risolutiva, appare possibile che al termine finale di restituzione di quanto mutuato si abbini apposita clausola intesa a far scattare anticipatamente l'obbligo restitutorio in conseguenza del verificarsi di un evento incerto ^nota3. In questo caso si farà applicazione del II° comma dell' art. 1360 cod.civ., ai sensi del quale nei contratti di durata non ha luogo la retroattività dell'eliminazione degli effetti negoziali.

Che cosa dire dell'ipotesi in cui la condizione risolutiva non sia prevista in aggiunta al termine finale?

In questo modo la restituzione di quanto oggetto del mutuo, sarebbe subordinata al verificarsi di un evento futuro e incerto. In buona sostanza l'operazione si connoterebbe come aleatoria, perdendo il proprio naturale carattere commutativo (quando il mutuo fosse stato pattuito con interessi, diversamente configurandosi addirittura come eventuale liberalità)^nota4 .

Una siffatta contrattazione si qualificherebbe come contratto atipico, da reputarsi consentito ai sensi degli artt. 1322 , 1469 cod.civ. (con particolare riferimento a quest'ultima norma, dalla quale si desume la possibilità di una aleatorietà scaturente dalla volontà delle parti).

Note

nota1

Quanti (Barbieri, I contratti reali, in Giur.sist. civ. e comm., dir. da Bigiavi, Torino, 1979, p.74) ritengono che il contratto di mutuo abbia carattere consensuale, non ravvisano alcuna difficoltà concettuale ad ammettere la validità di un mutuo sospensivamente condizionato o con termine iniziale. Secondo la prevalente opinione, per la quale la consegna costituisce elemento perfezionativo della fattispecie, la presenza di una condizione sospensiva e di un termine iniziale non può invece che operare nel senso di impedire la consegna e, quindi, il perfezionamento del contratto stesso (cfr. Natoli, I contratti reali. Appunti dalle lezioni, Milano, 1975, p.95).
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nota2

Diverso è il caso in cui la consegna della cosa sia stata già eseguita e le parti si accordano sottoponendo a condizione sospensiva (o a termine iniziale) il contratto di mutuo. A detta di alcuni (Simonetto, I contratti di credito, Padova, 1953, p.233; Avanzato, voce Mutuo, in Enc.Forense, vol.IV, 1959, p.1186; Fragali, Del mutuo, in Comm.cod.civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1966, p.201) in questo caso si ravviserebbero due negozi tra di loro collegati: un contratto di deposito irregolare, avente effetto immediato ed un contratto di mutuo destinato a produrre i suoi effetti solo in seguito all'avverarsi dell'evento dedotto in condizione.
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nota3

Così Giampiccolo, Comodato e mutuo, in Tratt. di dir. civ., dir. da Grosso e Santoro-Passarelli, Milano, 1972, p.78.
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nota4

In questo senso Mastropaolo, I contratti reali, in Trattato di dir.civ., vol.VII, Torino, 1999, p.466.
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Bibliografia

• AVANZATO, Mutuo, Enc.forense, IV, 1959
• BARBIERI, I contratti reali, Torino, Giust.civ. e comm. dir. Bigiavi, 1979
• FRAGALI, Del mutuo, Bologna-Roma, Comm. Scialoja-Branca, 1966
• GIAMPICCOLO, Comodato e mutuo, Milano, Tratt.dir.civ. Grosso Santoro Passarelli, 1972
• MASTROPAOLO, I contratti reali, Torino, Tratt.dir.civ.dir.da Sacco, 1999
• NATOLI, I contratti reali: appunti delle lezioni, Milano, 1975
• SIMONETTO, I contratti di credito, Padova, 1953

Prassi collegate

• Quesito n. 704-2006/C, Mutuo condizionato e successiva stipula di atto di erogazione