Introduzione ed eliminazione della clausola statutaria di prelazione e di gradimento

Notevoli problemi ha sollevato in passato sia il regime dell'introduzione, sia quello dell'eliminazione delle clausole statutarie dirette a restringere le facoltà di trasferimento delle quote o delle azioni (ciò che è possibile nei limiti di cui all'art. 2355 bis cod. civ. per le spa e di cui all'art. 2469 cod. civ. ). Tra gli interpreti non vi era omogeneità di opinione. A chi reputava che l'introduzione nello statuto di siffatte limitazioni avrebbe dovuto in ogni caso essere sottoposta alla volontà unanime dei soci ^nota1, si opponeva il parere di coloro che, al contrario, ritenevano che l'eliminazione di esse sarebbe stata validamente assunta dall'assemblea dei soci a semplice maggioranza ^nota2. Le riflessioni sul punto, guadagnate dalla dottrina sotto il vigore del previgente testo
dell'art.art.2355 cod.civ. , non possono più essere reiterate in esito all'entrata in vigore della riforma del diritto societario a far
tempo dal 1 gennaio 2004.

Il ragionamento che era sotteso alle riferite conclusioni consisteva nell'apprezzamento, in tema di società di capitali in genere, della regola della libera trasferibilità della partecipazione quale norma di riferimento e della limitazione alla circolazione come eccezione. Ne sarebbe derivato per il socio una posizione di diritto soggettivo, intangibile da parte dell'organo assembleare, alla libera circolazione della partecipazione. Tale diritto non avrebbe potuto, qualora originariamente previsto in sede di atto costitutivo, esser eliminato durante societate per effetto di una deliberazione maggioritaria. Considerazioni di segno opposto si ponevano a giustificazione della contraria soluzione, nel caso cioè dell'eliminazione della clausola di prelazione a semplice maggioranza: si sarebbe infatti trattato di ripristinare l'efficacia della regola generale ^nota3. In definitiva, si cercava di distinguere tra regole base, modificabili all'unanimità e regole accessorie, modificabili secondo il principio maggioritario. Questi ragionamenti erano inoltre variamente apprezzabili, a seconda del fatto che si fossero riferiti a società per azioni (nelle quali il principio sarebbe quello della libera circolazione) oppure a società a responsabilità limitata (nelle quali invece il trasferimento delle quote ben può essere assoggettato a divieto totale: cfr. art. 2469 cod. civ. ).

Questi argomenti risultano del tutto superati alla stregua dalla riforma. Essa da un lato ha spinto il pedale della caratterizzazione personalistica della srl, dall'altro ha attribuito a ciascuno dei soci della spa (nella quale il trasferimento delle azioni può essere addirittura vietato per cinque anni a far tempo dalla costituzione) il diritto di recedere dalla società e ad ottenere la liquidazione della propria partecipazione ogniqualvolta non abbia approvato la deliberazione con la quale sia stata decisa tanto l'introduzione, quanto la rimozione di vincoli afferenti alla circolazione delle azioni (art. 2437 cod. civ. ). Se ne inferisce necessariamente, ancorchè in modo non esplicito, che siffatte modificazioni statutarie possano essere assunte non all'unanimità.

Note

nota1

Angelici, La circolazione della partecipazione azionaria, in Tratt. della società per azioni, dir. da Colombo-Portale, vol. II, Torino, 1991, p. 203; Giannattasio, Necessità del consenso unanime dei soci per l'introduzione delle clausole statutarie di gradimento, in Giust. civ., 1970, vol. I, p. 7.
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nota2

Galgano, La società per azioni, in Tratt. dir. comm. e dir. pubblico dell'economia, dir. da Galgano, vol. VII, Padova, 1988, pp. 145 e ss.; Meli, La clausola di prelazione negli statuti delle società per azioni, Napoli, 1991, pp. 209 e ss.; Santosuosso, Il principio di libera trasferibilità delle azioni, Milano, 1993, p. 265.
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nota3

Per la verità questa conclusione era avversata da quanti ritenevano che, nell'ipotesi di originaria pattuizione di vincoli al libero trasferimento della partecipazione, i soci vantassero un diritto individuale di segno opposto a quello appena esaminato, vale a dire il diritto a vedere limitati gli eventuali atti di trasferimento delle quote o delle azioni(cfr. Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1987, p. 321).In questo senso si sarebbe pertanto potuto dedurre che, sia nel caso di introduzione di vincoli al libero trasferimento, sia nel caso di eliminazione successiva dei medesimi, la deliberazione sarebbe stata da assumere all'unanimità, in quanto riguardante diritti soggettivi individuali dei soci connessi alla conformazione dell'ente societario e della partecipazione sociale fissati in sede di costituzione.Inversamente si può dire per quanto attiene alla introduzione di vincoli, anteriormente non sussistenti, proprio per questo da deliberarsi all'unanimità. L'introduzione della clausola a semplice maggioranza avrebbe pertanto reso nulla la deliberazione(Tribunale di Modena, 21/08/1996).E' proprio in forza dei ragionamenti prospettati che, in tema di eliminazione dei limiti pattuiti originariamente in una società a responsabilità limitata si era giunti in giurisprudenza ad affermare che, "privilegiando...la natura sostanziale della clausola (di gradimento) e la sua ratio, quale espressione di pattuizione negoziale tra soci, pur se formalmente inserita nello statuto, va ritenuta l'immodificabilità a maggioranza assembleare, in quanto all'organo assembleare difetta la legittimazione ad incidere sui diritti individuali dei soci" (Appello di Milano, 29/01/1993).Al contrario si è deciso nel senso della sufficienza della deliberazione a maggioranza nell'analogo caso di eliminazione di clausola vincolativa al trasferimento di azioni in società per azioni (Tribunale di Udine, 21/10/1998; Tribunale di Aosta, 14/10/1995).Più recentemente l'emersione della natura di clausola organizzativa del patto di prelazione, modificabile a semplice maggioranza sia quando si trattasse dell'introduzione del medesimo, sia quando, al contrario, lo si eliminasse dalle previsioni statutarie, ha dato luogo a decisioni in base alle quali non si operavano più distinzioni. Comunque sia, tanto nel caso di introduzione, quanto in quello della eliminazione della clausola dallo statuto, sarebbe stata valida una deliberazione assunta a semplice maggioranza (Cass. Civ. Sez. I, 12012/98 12012/98; Appello di Milano, 01/07/1998).
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Bibliografia

• ANGELICI, La circolazione della partecipazione azionaria, Torino, Trat. spa dir. da Colombo e Portale, II, 1991
• DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1987
• GALGANO, La società per azioni, Padova, Tratt.di dir.comm.e dir.pubb.ec., VII, 1988
• GIANNATTASIO, Necessità del consenso unanime dei soci per l'introduzione delle clausole statutarie di gradimento, Giust.civ., I, 1970
• MELI, La clausola di prelazione negli statuti delle società per azioni, Napoli, 1991
• SANTOSUOSSO, Il principio di libera trasferibilità delle azioni, Milano, 1993

Prassi collegate

• Quesito n. 150-2015/I, Esercizio del diritto di recesso in presenza di clausola di mero gradimento nelle s.r.l. ed efficacia
• Quesito n. 139-2006/I, Soppressione della clausola statutaria di prelazione