Massima
Il costo delle operazioni societarie straordinarie in pendenza di una procedura, ove non sia sostenuto da terzi diversi dalla società stessa, può essere fatto gravare sul patrimonio sociale solo nel rispetto delle regole della procedura in relazione alla fase in cui essa si trova.
Motivazione
Il costo delle operazioni straordinarie – e di quelle sul capitale – che interessano le società sottoposte a procedure concorsuali rappresenta una variabile di rischio “tipica”, nei limiti in cui si ripercuotono sul patrimonio sociale, depauperandolo: per alcune – si pensi alla trasformazione ed alla scissione, che generano costi senza incrementare in alcun modo il patrimonio – tale valutazione dipende dalla loro intrinseca natura; per altre – si pensi all’aumento di capitale – dipende dall’incertezza sull’esito finale dell’operazione, ove alla deliberazione non seguisse la sottoscrizione dei soci e/o di quei terzi cui esso fosse offerto in opzione e quindi l’incremento effettivo del patrimonio sociale.
Il problema per tutte le operazioni straordinarie sarebbe risolto in radice ove un qualsiasi terzo, inteso come soggetto giuridico diverso dalla società sottoposta alla procedura, fosse disponibile alla sopportazione di tali costi: tale possibilità appare meno remota e più plausibile, rispetto alle altre, in sede di ricapitalizzazione della società poiché, in tal caso, l’aumento del capitale sociale interessa sfere giuridico-economiche – dei potenziali sottoscrittori, siano essi soci o meno – per definizione differenti dalla società stessa e già naturalmente predisposte ad un esborso economico, trattandosi appunto di un’operazione di rafforzamento del patrimonio.
Nel diverso caso in cui tale disponibilità non fosse manifestata da alcun soggetto interessato, può dirsi che, in linea generale e con specifico riferimento al concordato preventivo, prima dell’omologazione sarà tendenzialmente necessaria un’autorizzazione giudiziale al fine – appunto – dell’addebito delle spese vive dell’operazione al patrimonio sociale. Più precisamente tale autorizzazione, in relazione allo stato di avanzamento della procedura (prima o dopo l’ammissione), sarà:
i) non necessaria ove i costi complessivi dell’operazione straordinaria siano inferiori al limite di valore eventualmente fissato dal Tribunale, ai sensi dell’art.
167, comma 3, l.f., al disotto del quale non è appunto dovuta l’autorizzazione del Giudice Delegato di cui al secondo comma;
ii) di competenza del tribunale, ai sensi dell’art.
161, comma 7, l.f., nella fase compresa tra il deposito del ricorso ed il decreto di ammissione alla procedura;
iii) di competenza del giudice delegato, ai sensi dell’art.
167 l.f., nella fase compresa tra l’ammissione alla procedura e l’omologazione.
Nella fase successiva all’omologazione (art.
181 l.f.), posto che che il concordato preventivo normalmente permette al debitore di riacquisire la piena disponibilità del proprio patrimonio sottoponendolo alla “sorveglianza” del commissario giudiziale (art. 185 l.f.), deve farsi la seguente distinzione:
i) nel concordato con continuità aziendale (art.
186 bis l.f.) potrà verosimilmente essere deliberato dalla società senza alcuna necessità di autorizzazioni o controlli preventivi (essendo improbabile che il decreto di omologazione imponga limiti in questo senso);
ii) nel concordato con cessione dei beni (art.
182 l.f.), in presenza dei liquidatori giudiziali, potrà essere deliberato dalla società se il decreto di omologazione autorizza certe “spese” entro determinate soglie; in caso contrario, infatti, il costo dell’operazione implicherà la necessità di un’autorizzazione specifica, salvo che, come già detto, non sia sopportato da soggetti diversi dalla società.