La tutela del consumatore, la posizione del contraente debole

La tutela del consumatore e, più in generale, del contraente debole, è una delle questioni di maggiore importanza dell'attuale temperie economica e giuridica.
Le esigenze di standardizzazione che sono alla base di una contrattazione che si svolge per il tramite di contratti predisposti dall'imprenditore (o dalla parte economicamente più forte) sono chiare. Altrettanto chiaro è che i bisogni del progresso e della crescita economica sono state talvolta privilegiate a scapito di una appropriata protezione dell'utente; né il corretto svolgimento della concorrenza tra operatori professionali vale sempre a risolvere il problema. Si pensi, ad esempio, alla battaglia dei prezzi tra compagnie di navigazione aerea che può condurre ad una riduzione delle spese di manutenzione degli aeromobili pregiudizievole per la sicurezza dei voli.
In un contesto socio economico connotato da una complessità sempre maggiore diventa più difficile da parte del legislatore conciliare opposte esigenze, comunque tutte apprezzabili di considerazione. In questo senso è di immediata evidenza che la tutela di rango costituzionale di beni primari come la salute e l'integrità della persona non può mai essere posta in secondo piano ovvero trascurata. La libertà di iniziativa economica e negoziale, pur riconosciuta, deve inoltre fare i conti con il corretto svolgimento della dinamica degli equilibri contrattuali, nel cui ambito deve essere evitata ogni condotta che si sostanzi nell'abuso di posizioni dominanti da parte di contraenti "forti".
Svolte queste premesse, il nostro ordinamento prevede una disciplina che riguarda le condizioni generali di contratto, emanata coevamente al codice civile. Gli artt. 1341 e 1342 cod. civ. disciplinano le condizioni generali di contratto e le clausole vessatorie: si tratta di una protezione di natura esclusivamente formale e assolutamente squilibrata a favore dell'impresa, della quale vennero in sostanza accolte le istanze produttivistiche volte ad uniformare i rapporti con l'utente^nota1.
Da un lato si prescrive che l'efficacia delle condizioni generali non possa prescindere dalla conoscibilità di esse secondo un parametro di ordinaria diligenza ^nota2. Il I comma dell'art. 1341 cod. civ. vale ad evitare che vengano a disciplinare i rapporti tra le parti clausole non conoscibili, sostanzialmente facenti parte di regolamenti più o meno occulti o comunque non palesati.
Dall'altro viene previsto dal II comma dell'art. 1341 cod. civ. che alcune clausole, aventi un contenuto tassativamente predeterminato (vessatorie), non possono sortire effetto se non in quanto appositamente e separatamente sottoscritte dal contraente che non le ha predisposte (di regola il consumatore).
In definitiva, la protezione accordata è quella di garantire la semplice conoscenza (o conoscibilità in astratto) delle condizioni alle quali il contratto viene concluso e di richiamare l'attenzione del contraente sulla gravità delle conseguenze che discendono dall'inserzione di determinate clausole.
L'aspetto maggiormente problematico non è tuttavia la conoscenza del contenuto del contratto, bensì quello di non essere (sostanzialmente) liberi di stipularlo o meno.Posso forse al giorno d'oggi non accettare le condizioni del contratto di somministrazione dell'energia elettrica, del gas, del telefono?
Sicuramente la risposta è affermativa, ma non nel senso di poter intavolare una trattativa con l'azienda somministratrice: basta non concludere i relativi contratti e, conseguentemente, rimanere al buio (o avvalersi di lumi a petrolio), telefonare dalle pubbliche cabine e cuocere il cibo con una cucina a legna. Il nodo è dunque quello costituito da un lato dall'irrinunziabilità di alcuni beni e servizi, dall'altro dall'impossibilità di discutere il contenuto del contratto con le aziende erogatrici. Il predominio di fatto che si instaura in una siffatta situazione può condurre ad abusi nei confronti della generalità dei contraenti. La condotta abusiva non si tradurrà comunque in un difetto dell'atto nè sotto il profilo dell'eventuale vizio della volontà del contraente sostanzialmente assoggettato al potere contrattuale della parte "forte", né dal punto di vista dello squilibrio tra le controprestazioni (ciò che potrebbe dar luogo a rescindibilità per lesione enorme).
Il principio di eguaglianza sostanziale (art. 3 Cost. ) impone scelte normative qualitativamente differenti da quelle, datate, di cui alle norme evocate.
Non pare più sufficiente la mera consapevolezza del contraente debole al fine di giustificare la mancanza di equilibrio delle posizioni contrattuali, dovendo essere comunque cassate dal regolamento negoziale quelle clausole che, a causa della vessatorietà, si possono qualificare come abusive, nel senso di determinare un vero e proprio abuso della posizione di "contraente forte".
Occorre inoltre indurre una vera e propria dialettica tra consumatori e produttori professionali, di modo che possa esser rinvenuto un nuovo equilibrio nella predisposizione di strumenti negoziali. Questo risultato deve scaturire da un'intensa attività di rappresentazione e composizione dei contrapposti interessi.
Sotto il primo profilo, con l'attuazione della Direttiva CEE n. 93 del 3 aprile 1993 per il tramite della legge 6 febbraio 1996, n. 52 , vennero introdotti nel codice civile gli artt. 1469 bis , 1469 ter , 1469 quater , 1469 quinquies e 1469 sexies cod. civ. (abrogati, se si prescinde dal primo, trasformato in mera norma di rinvio, dal Codice del consumo portato dal D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 ) che componevano sotto il capo XIV bis la disciplina "Dei contratti del consumatore".
Essa rinveniva un ambito applicativo speciale: superato il principio dell'unitarietà dei rapporti, dettava una normativa specificamente applicabile ai contratti tra il consumatore e il "professionista" ^nota3. Si tratta cioè della contrattazione che vede da una parte il contraente "debole" e dall'altra quello "forte".
Descrittivamente è appena il caso di rilevare il singolare pendolarismo della storia del diritto: il codice civile del '42 segnò il superamento, che pareva per certi versi definitivo, della moltiplicazione soggettiva del diritto in dipendenza della qualità della parte, ciò che ancora rinveniva spazio nella dicotomia tra codice di commercio del 1888 e codice civile del 1865. Ai giorni nostri viene sostanzialmente recuperata la diversità della disciplina applicabile ad un rapporto in dipendenza della qualità dei soggetti implicati e dell'oggetto della contrattazione.
Nella stessa linea di pensiero della novella del '96 può essere considerato l'intervento del legislatore operato con l'emanazione della legge 30 luglio 1998, n. 281 (c.d. legge sui diritti dei consumatori, successivamente integrata dal D. Lgs. 23 aprile 2001, n. 224 ed attualmente abrogata, sempre per effetto della risistemazione dell'intera materia operata dal citato Codice del consumo).
All'art. 2 del Codice del consumo (che riprende, si può dire integralmente, l'abrogato art. 1 della legge 30 luglio 1998, n. 281) viene proclamato il riconoscimento e la garanzia dei diritti e degli interessi individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti, assicurandone la promozione e la tutela in sede nazionale e locale, anche in forma collettiva e associativa. Il II comma dell'art. 2 del predetto D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 riconosce i seguenti diritti fondamentali dei consumatori e degli utenti :

1. alla tutela della salute;
2. alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi;
3. ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità;
4. all'educazione al consumo;
5. alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali;
6. alla promozione e allo sviluppo dell' associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti;
7. all'erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza.

Soltanto la condotta delle organizzazioni pubbliche e private, la cui attività è implicata nei problemi in questione, manifesterà la natura di queste proclamazioni: se cioè esse siano destinate a rimanere mero flatum vocis ovvero vengano ad assumere il ruolo di cornice per concrete ed incisive disposizioni attuative degli enunciati precetti generali.
Assolutamente rilevante è inoltre l'art. 139 del Codice del consumo, ai sensi della quale è prevista una legittimazione processuale ad agire in capo alle associazioni dei consumatori e degli utenti inserite nell' elenco di cui al precedente art. 137 (elenco delle associazioni rappresentative a livello nazionale tenuto presso il Ministero delle attività produttive) a tutela degli interessi collettivi ^nota4. Fonte di ulteriore legittimazione è prevista al II comma del citato art. 139 con riferimento agli organismi pubblici indipendenti nazionali e le organizzazioni riconosciuti in altro stato dell'unione europea.
Il giudice competente può, ai sensi dell'art. 140 del Codice del consumo, conseguentemente essere investito da domande giudiziali:

1. di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti (anche di altri Paesi CEE in relazione alle azioni inibitorie promosse dagli organismi a ciò legittimati);
2. di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate;
3. di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale, nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o a eliminare gli effetti delle violazioni accertate.

Significativa è altresì la possibilità di attivazione da parte delle suddette associazioni, in via anticipata rispetto al ricorso alle vie giudiziarie, della procedura di conciliazione dinanzi alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura competente per territorio a norma dell'art. 2 , IV comma, lettera a), della Legge 29 dicembre 1993, n. 580.
Importante è l'ulteriore evoluzione apportata dalla Legge 24 dicembre 2007, n.244 (c.d. "finanziaria 2008"), il cui art.2, comma 446 ha introdotto nel Codice del consumo con l'art. 140 bis la possibilità di proporre l'azione collettiva risarcitoria (c.d. "class action"). La norma, che ha sollevato fin dal primo momento notevoli critiche a causa della sua formulazione invero non particolarmente felice, è stata in un primo tempo novellata per effetto dell'art. 49, I comma, della Legge 23 luglio 2009, n.99, indi nuovamente rimaneggiata per effetto del I comma lett.a) dell'art. 6 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, come sostituito dalla legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27. Essa prevede che "i diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti di cui al comma 2 nonché gli interessi collettivi sono tutelabili anche attraverso l’azione di classe, secondo le previsioni del presente articolo." A tal fine ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui dà mandato o comitati cui partecipa, può agire per l’accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni.

L'azione tutela:
a) i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli artt. 1341 e 1342 cod. civ.;
b) i diritti omogenei spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto o servizio nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale;
c) i diritti omogenei al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.

I consumatori e utenti che intendono avvalersi della tutela di cui al presente articolo aderiscono all'azione di classe, senza ministero di difensore anche tramite posta elettronica certificata e fax. L’adesione comporta rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo, salvo quanto previsto dal comma 15. L’atto di adesione, contenente, oltre all’elezione di domicilio, l’indicazione degli elementi costitutivi del diritto fatto valere con la relativa documentazione probatoria, è depositato in cancelleria, anche tramite l’attore, nel termine di cui al comma 9, lettera b). Gli effetti sulla prescrizione ai sensi degli artt. 2943 e 2945 cod. civ. decorrono dalla notificazione della domanda e, per coloro che hanno aderito successivamente, dal deposito dell’atto di adesione.

La domanda è proposta al tribunale ordinario avente sede nel capoluogo della regione in cui ha sede l’impresa, ^nota5. E' prevista una prima fase di deliberazione della fondatezza della domanda da parte del tribunale. La relativa ordinanza è reclamabile innanzi alla corte d'appello. Nel caso di accoglimento della domanda, il giudice determina i criteri in base ai quali liquidare la somma da corrispondere o da restituire ai singoli consumatori o utenti che hanno aderito all'azione collettiva o che sono intervenuti nel giudizio.

Quelli citati non sono certo gli unici interventi del legislatore intesi alla tutela del consumatore. E' possibile rammentare, tra gli altri, il T.U. in materia bancaria e creditizia (D. Lgs. 1 settembre 1993, n. 385), che contiene disposizioni finalizzate a garantire la trasparenza nella contrattazione con gli Istituti di credito; il T.U. sull'intermediazione finanziaria (D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) che viene a porre importanti regole sull'offerta di strumenti finanziari; il D. Lgs. 9 novembre 1998, n. 427 relativo agli acquisti di appartamenti in multiproprietà ed il D. Lgs. 22 maggio 1999, n. 185 relativo alla contrattazione telematica.
Negli ultimi due testi normativi tra quelli citati viene significativamente derogato il principio della parità dei contraenti, mediante l'attribuzione al consumatore di un diritto di recesso immotivato entro termini tassativi. Per quanto attiene ai contratti preliminari di vendita di appartamenti in multiproprietà se ne è addirittura sostanzialmente predeterminato il contenuto, di modo che l'autonomia negoziale viene sostanzialmente ridotta tra le parti alla decisione se concludere o meno il contratto.
Da ultimo occorre osservare che la tutela del contraente debole non vale a qualificare soltanto i rapporti tra produttore e consumatore. La complessità delle relazioni della moderna economia consente di rinvenire ulteriori situazioni meritevoli di protezione. Si pensi ai rapporti tra piccola e grande impresa, con particolare riferimento ai fornitori esclusivisti. Si tratta spesso di situazioni nelle quali è rinvenibile una vera e propria sudditanza economica.
E' in considerazione di questo aspetto che, con la Legge 18 giugno 1998, n. 12, è stata conferita rilevanza al contratto di subfornitura, per il cui tramite un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall' impresa committente.

Note

nota1

Si legge nella Relazione del Ministro Guardasigilli al codice civile, n. 612: "Gli artt.1341 e 1342 cod. civ. vogliono ovviare ad ogni abuso, anzitutto dando efficienza giuridica solo alle condizioni generali che al momento della conclusione del contratto il cliente aveva conosciuto o avrebbe dovuto conoscere".
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nota2

Bianca, Diritto civile, vol. III, Milano, 2000, p. 347, precisa che la misura dell'"ordinaria diligenza" deve riportarsi a ciò che è normale attendersi dalla massa degli aderenti in relazione al tipo di operazione economica. Si esclude quindi che all'aderente possa richiedersi un particolare sforzo o una particolare competenza per conoscere le condizioni generali usate dal predisponente.
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nota3

Il Bianca, op.cit, p. 376, sostiene che il riferimento normativo all'attività "imprenditoriale" o "professionale" lascia intendere che professionista "è un imprenditore o chi svolge un'attività obiettivamente imprenditoriale senza tuttavia assumere la qualifica di imprenditore per la marginalità di tale attività rispetto alla sua competenza istituzionale o per la mancanza di un fine di lucro".
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nota4

Si deve rilevare che già l'art. 2 del D. Lgs. 23 aprile 2001, n. 224 aveva esteso la legittimazione processuale ad agire agli organismi pubblici indipendenti e alle organizzazioni riconosciute in altro stato dell'Unione Europea inseriti nell'elenco degli enti legittimati a proporre azioni inibitorie in relazione ad atti o comportamenti lesivi per i consumatori del proprio Paese, posti in essere in tutto o in parte nel territorio dello stato.
L'estrema flessibilità di questo strumento è testimoniata dalle applicazioni giurisprudenziali. E' stato, ad esempio, ritenuto lesivo dei diritti dei consumatori il complesso delle condotte di chi, coordinando e combinando l'azione di più soggetti ed avvalendosi dei rapporti amicali tra i medesimi, aveva dato vita ad un sistema di vendita "piramidale" che coinvolgeva ciascun acquirente nella veste di successivo venditore (sfruttando il noto sistema della "catena di S.Antonio"). Conseguentemente si è pervenuti all'emanazione di un provvedimento di inibizione dell'ulteriore attività a richiesta di un'associazione di consumatori che aveva parallelamente svolto domanda (accolta) volta a far dichiarare la nullità del contratto associativo per indeterminatezza dell'oggetto e per illiceità della causa (Tribunale di Torino, 03 ottobre 2000).
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nota5

Per la Valle d’Aosta è tuttavia competente il tribunale di Torino, per il Trentino-Alto Adige e il Friuli-Venezia Giulia è competente il tribunale di Venezia, per le Marche, l’Umbria, l’Abruzzo e il Molise è competente il tribunale di Roma e per la Basilicata e la Calabria è competente il tribunale di Napoli. Il tribunale tratta la causa in composizione collegiale.
Un primo elemento di criticità è costituito dall'apprezzamento dell'adeguata rappresentatività degli interessi collettivi da parte di quelle associazioni e comitati che sono parimenti legittimate ad agire ai sensi delle citate disposizioni. Inoltre è possibile per i singoli consumatori esercitare un parallelo intervento nel giudizio promosso collettivamente allo scopo di proporre domande sul medesimo oggetto.
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