La responsabilità sussidiaria dell'incapace

Il II comma dell'art. 2047 cod. civ. attenua il principio dell'irresponsabilità dell'incapace, prevedendo la sua responsabilità sussidiaria nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi è tenuto alla sorveglianza. In tal caso, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, può condannare l'autore del danno a un'equa indennità.

I casi in cui il danneggiato non sia riuscito ad essere risarcito dal sorvegliante possono essere ridotti alle seguenti ipotesi:

a) quando non vi sia un soggetto tenuto alla sorveglianza;

b) quando il sorvegliante sia riuscito a fornire la prova liberatoria;

c) quando il sorvegliante risulti insolvibile.

Un'altra ipotesi in cui l'incapace può essere condannato al pagamento dell'equa indennità si ha allorché ad essere danneggiato sia stato proprio il soggetto tenuto alla sorveglianza.

Orbene, quando si possa escludere con certezza che non vi sia un soggetto tenuto alla sorveglianza, il danneggiato può direttamente esperire l'azione nei confronti dell'incapace, domandando subito il pagamento dell'indennità. Quando tuttavia il dovere di sorveglianza sia contestato o il sorvegliante faccia valere l'impossibilità di impedire il fatto, può sorgere il problema di identificare il soggetto nei cui confronti agire in giudizio. Trova applicazione il disposto di cui all'art. 103 c.p.c. (litisconsorzio facoltativo). Il danneggiato dovrà quindi convenire in giudizio sia il sorvegliante sia l'incapace e domandare, in via principale, la condanna del sorvegliante al risarcimento del danno e, in via subordinata, nell'ipotesi in cui il giudice dovesse negare l'esistenza del dovere di sorveglianza o riconoscere che il sorvegliante ha fatto di tutto per evitare il danno, domandare la condanna dell'incapace al pagamento dell'indennità.

Il problema può sorgere nell'ipotesi di insolvibilità del sorvegliante; quando, cioè, il danneggiato ritenga che non gli possa essere contestato il dovere di sorveglianza né che gli possa essere fondatamente eccepita l'assenza di culpa in vigilando. In questo caso, l'azione nei confronti dell'incapace può essere esperita soltanto offrendo la prova dell'infruttuosità della precedente azione promossa contro il sorvegliante (producendo, ad esempio, un verbale di pignoramento negativo effettuato sui beni del sorvegliante). Nel frattempo, però, occorrerà interrompere periodicamente la prescrizione nei confronti dell'incapace.

L'equa indennità prevista dall'art. 2047 cod. civ. non costituisce, tuttavia, l'oggetto di un diritto, posto che la norma prevede espressamente il potere discrezionale del giudice non soltanto riguardo al quantum della liquidazione ma anche con riferimento all' an. Da questo punto di vista la norma si differenzia rispetto alla previsione dell'art. 2045 cod. civ. , il cui l'indennità è comunque dovuta.

Il parametro di riferimento per la liquidazione dell'indennità, nell'art. 2047 cod. civ. , è costituito dalle condizioni economiche delle parti, nel senso che, qualora il patrimonio del danneggiato risulti particolarmente modesto rispetto a quello del danneggiante, pur incapace, risponde ad esigenze di solidarietà sociale disporre un ristoro in favore del danneggiato (cfr. Tribunale di Macerata, 20/05/1986 ). Una siffatta valutazione può condurre, al contrario, anche a negare del tutto l'indennità quando emerga una manifesta sperequazione tra la florida posizione del danneggiato e quella deteriore del danneggiante.

Tra l'indennità di cui all'art. 2045 cod. civ. e quella di cui all'art. 2047 cod. civ. , la giurisprudenza, oltre al carattere discrezionale della seconda e non della prima, ha evidenziato un'ulteriore differenza. Poiché lo stato di necessità rappresenta solo un fatto impeditivo dell'obbligo di risarcimento a carico del danneggiante la domanda di pagamento dell'indennità prevista dall'art. 2045 cod. civ. deve ritenersi implicita nella domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti del danneggiante. Al contrario, nella fattispecie dell'art. 2047 cod. civ. tra la domanda di risarcimento del danno (che deve essere proposta contro il sorvegliante) e la domanda di pagamento dell'indennità (che deve essere proposta verso l'incapace) vi è diversità di fatti costitutivi, quindi non vi è relazione di continenza tra l'una e l'altra.

Questa differenza qualitativa tra domanda di risarcimento e domanda di indennità può costituire un inconveniente non da poco in caso di domanda di risarcimento avanzata in sede penale. Infatti, se il danneggiato propone la sua domanda di risarcimento del danno conseguente ad un fatto costituente reato costituendosi parte civile nel processo penale, può accadere che il procedimento penale si concluda con sentenza di proscioglimento per difetto di imputabilità dell'imputato. In questo caso, mancando l'imputabilità, la domanda della parte civile viene rigettata. Il rimedio sarebbe costituito dalla possibilità di proporre anche in sede penale la domanda di indennità ex art. 2047, II comma, cod. civ. apri, ma, chiamata a pronunciarsi sul punto, la Corte di Cassazione, apri ha escluso che il giudice penale abbia competenza a riconoscere alla parte civile l'indennità prevista dall'art. 2047 cod. civ. "...trattandosi di istituto distinto dal risarcimento del danno e che costituisce materia sottratta al giudice penale". L'unica soluzione possibile, in questo caso, è quella di riproporre l'azione in sede civile, badando ai termini di prescrizione.