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Oggetto della fidejussione, singolare coincidenza con l'elemento causale



Riferire dell'oggetto della fidejussione pone in luce l'inscindibile connessione tra il medesimo e l'elemento causale.

Con riferimento a quest'ultimo si può rammentare (ciò che forma oggetto di disamina in sede di analisi della nozione stessa di fidejussione) la diatriba tra quanti reputano che la funzione della garanzia fidejussoria si riferisca per relationem unicamente al pagamento del debito nota1 e quanti invece ritengono che la fidejussione obblighi piuttosto a tenere indenne il creditore di tutte le conseguenze dell'inadempimento del debitore principale nota2 .

Come si esplicita in tema di disamina dell'aspetto causale, è senz'altro preferibile la prima impostazione. Essa ha il pregio di porre in evidenza non soltanto la differente funzione delle due obbligazioni, bensì anche il diverso oggetto e, conseguentemente, la divergente disciplina. L'obbligazione fidejussoria serve a garantire l'adempimento dell'obbligazione principale nota3. Ne segue che essa rinviene i propri limiti naturali nella massima facilitazione di cui un creditore può fruire: che il fidejussore provveda ad effettuare il pagamento al posto del debitore principale. L'obbligazione di quest'ultimo è invece variamente strutturabile in dipendenza del tipo di rapporto, potendo assumere le più mutevoli caratteristiche nota4 . Si pensi inoltre alle peculiarità dell'obbligazione del fidejussore, che possono essere riferite soltanto al rapporto al quale ineriscono (es.: il fidejussore è tenuto ad anticipare le spese necessarie all'escussione del debitore ex III comma art. 1944 cod. civ. , ciò che manifesta la non perfetta coincidenza tra obbligo del fidejussore ed obbligo facente capo al debitore principale: cfr. Cass. Civ. Sez. III, 1427/99 ). Possono altresì variare, rispetto all'obbligazione principale, il luogo del pagamento e le altre modalità di esecuzione del medesimo, ferma restando l'invalidità, ai sensi del III comma dell'art. 1941 cod. civ. , di quelle pattuizioni che avessero quale effetto quello di rendere più gravosa l'obbligazione del garante (come nell'ipotesi in cui fosse stata prevista una scadenza per l'obbligazione del fidejussore anteriore a quella del debito principale ) nota5. In definitiva le due obbligazioni (cioè quella principale e quella fidejussoria), ancorchè collegate, sono comunque soggettivamente ed oggettivamente autonome (Cass. Civ. Sez. Unite, 2655/08 ; Cass. Civ. Sez. I, 365/96 ) nota6 .

La discussione non è oziosa: cosa dire del caso in cui Tizio si obblighi a consegnare al creditore Caio una determinata quantità di merci a garanzia dell'adempimento dell'obbligazione pecuniaria facente capo a Mevio?

L'opinione della dottrina è sul punto divisa. Chi nega la possibilità di cui sopra, giustifica questa soluzione sulla scorta della natura accessoria dell'obbligazione fidejussoria, ciò che postulerebbe l'identità tra oggetto della garanzia ed oggetto della prestazione dedotta nell'obbligazione principale nota7. Invero il problema sembra mal posto: non si vede perché non ammettere le parti alla stipulazione di una convenzione così costruita. Si tratterebbe probabilmente di una negoziazione atipica, consentita nell'ambito del generale principio di libera estrinsecazione dell'autonomia negoziale (art. 1322 cod. civ. ) nota8.

Note

nota1

Così Ravazzoni, voce Fideiussione, in Dig.disc.priv., p. 254 e Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, Torino, 1989, p. 79.
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nota2

In questo senso Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1998, p. 590.
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nota3

Ravazzoni, op. cit., p.280.
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nota4

Si pensi al contratto che preveda la fornitura da Primo a Secondo di un determinato quantitativo di merce entro un termine tassativo, il tutto assistito da una clausola penale che predetermini il contenuto economico del danno del creditore nell'ipotesi di mancata consegna. Si ipotizzi che venga rilasciata da Tizio fidejussione a garanzia del pagamento della penale e che, comunque, il contratto tra Primo e Secondo preveda la facoltà di Primo di fornire a Secondo, in alternativa rispetto alla merce di cui sopra, un altro tipo di materiale (più costoso) entro un termine ulteriore rispetto al primo. Si faccia il caso che, anche in relazione a questa prestazione dedotta in via alternativa nel contratto (la cui scelta sia stata lasciata al debitore), le parti abbiano pattuito una clausola penale, predeterminando una ben superiore somma di denaro come liquidazione forfettaria del danno. Anche l'adempimento di questa obbligazione viene garantita per il tramite di una ulteriore fidejussione, questa volta rilasciata da Sempronio.

Quid juris nell'ipotesi in cui Primo non effettui la consegna della merce che avrebbe dovuto portare per prima, scelga di dar corso alla seconda delle prestazioni dedotte in via alternativa e, successivamente, risulti inadempiente anche rispetto a quest'ultima obbligazione? E' chiaro che Secondo ben potrà attivare la fidejussione, escutendo Sempronio. Cosa dire se anche costui fosse inadempiente? Non è certo attivabile la prima fidejussione, stante la non riferibilità di essa all'inadempimento della differente obbligazione dedotta in via alternativa rispetto alla prima.
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nota5

Falqui-Massidda, voce Fideiussione, in Enc.giur.Treccani, p. 10.
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nota6

Egualmente conclude Bozzi, La fideiussione, Milano, 1985, p. 213.
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nota7

In questo senso Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, cit., p. 88 e Bozzi, op. cit., p. 253.

Problema inverso è quello attinente all'oggetto dell'obbligazione principale. Secondo una tesi (Redenti, voce Fideiussione, in Diz.prat.dir.priv., vol. III, t. 1, Milano, 1923, p. 127) potrebbe trattarsi unicamente di un'obbligazione pecuniaria. Prevale a ragione l'opinione secondo la quale, al contrario, il debito principale possa concretarsi in una qualunque specie di obbligazione. Potrebbe trattarsi di un'obbligazione pecuniaria, di dare o anche di fare (così Falqui-Massidda, op. cit., p. 6, Fragali, voce Fideiussione, in Enc. dir., p. 357 e Bianca, Diritto civile, vol. V, Milano, 1994, p. 469). Ciò che conta è che l'obbligazione garantita abbia ad oggetto una prestazione fungibile. La cosa, come è evidente, diviene particolarmente delicata in materia di obbligazione di facere. Nell'ipotesi in cui fosse garantita un'obbligazione di fare infungibile avremo un negozio atipico, una fidejussio indemnitatis, non già una fideiussione tipica. Il creditore, infatti, non otterrebbe dal garante una prestazione identica a quella che aveva diritto di ottenere dal debitore principale, bensì una prestazione di carattere risarcitorio.
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nota8

Sesta, Le garanzie atipiche, Padova, 1988, p. 458.
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Bibliografia

  • BIANCA, Diritto civile, Milano, V, 1994
  • BOZZI, La fideiussione, Milano, 1985
  • FALQUI-MASSIDDA, Fideiussione, Enc. giur. Treccani
  • FRAGALI, Fidejussione, Enc.dir.
  • MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia, Torino, 1989
  • RAVAZZONI, Fideiussione, Dig. disc. priv.
  • REDENTI, Fidejussione, Milano, Diz.prat.dir.priv., III, 1923
  • SESTA, Le garanzie atipiche, Padova, 1988
  • TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1998

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