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L'alea: causa o oggetto del contratto



All'esito di una disamina che ha quali tappe la messa a fuoco della nozione di alea in correlazione a quella di rischio normale, il valore della differenza tra contratti aleatori per previsione normativa e per volontà delle parti, il peculiare atteggiarsi dell'alea intesa come oggetto del contratto nella figura della emptio spei e la plurivocità dello schema causale del gioco e della scommessa, è possibile tentare una qualche sistemazione minimamente appagante circa la struttura e la collocazione dell'aleatorietà.

Essa viene tradizionalmente nota1 concepita come elemento attinente al congegno causale dell'atto. Il fatto stesso di parlare dell'alea in riferimento al meccanismo della corrispettività, contrapponendo contratti aleatori a contratti commutativi, manifesta questa propensione della dottrina a collegare (seppure implicitamente) l'alea alla causa.

E' tuttavia anche vero che, parlando dell' emptio spei, la stessa terminologia (vendita di speranza) rende palese che l'alea viene a questo proposito concepita come l'oggetto stesso del contratto. Che cosa vende la parte alienante? Egli non vende 100 chilogrammi di pesce, vende la semplice speranza: l'acquirente ha l'aspettativa di veder tornare il pescatore con la rete piena nota2.

Se è vero che il problema consiste nella determinazione dell'alea normale intesa come limite nota3 entro il quale risulta assicurata l'equivalenza delle prestazioni, allora la questione si sposta nell'apprezzamento sintetico della causa.

Il nodo concettuale è risolvibile alla stregua della valutazione della corrispondenza dell'intento delle parti (causa in concreto) rispetto allo schema tipologico astrattamente previsto dal legislatore (causa in astratto).

Ecco che, relativamente ai contratti aleatori, il riferimento ad una aleatorietà che sia tale per volontà delle parti (art. 1469 cod. civ. ) possiede il significato di rendere praticabile la sostituzione dello schema legale astratto con lo schema convenzionale concreto, spostando il concetto dell'alea normale pur rimanendo nell'ambito del principio dell'equivalenza causale.

Un esempio varrà a chiarire il concetto. La permuta è comunemente ritenuta un contratto a prestazioni corrispettive qualificabile come commutativo. Tizio cede a titolo di permuta a Caio il fondo Corneliano. Caio, a propria volta, cede allo stesso titolo a Tizio 100 tonnellate di materiale ferroso.

Che cosa dire del contratto con il quale, ferma la prestazione di Tizio (che aliena a Caio il fondo) Caio trasferisce a Tizio quanto si ricaverà nel mese di ottobre dalla coltivazione di una determinata miniera di materiale ferroso di cui Caio vanta i diritti di concessione e sfruttamento?

Indubbiamente si tratta di un contratto tipico, rispetto al quale le parti, in concreto, hanno volontariamente e scientemente sostituito il nucleo di una corrispettività fondata su una valutazione dell'equivalenza delle prestazioni ancorata ad un concetto di alea normale, riprogrammando quest'ultimo concetto in base a differenti valutazioni. In buona sostanza è stato modificato il senso economico della contrattazione, la quale viene ad essere caratterizzata dall'alea.

L'esemplificazione svolta e la stessa considerazione dell' emptio spei palesano che ciò che si definisce alea ed aleatorietà viene a svolgere ad un tempo una indubbia funzione di qualificazione della causa, del nesso sinallagmatico, venendo altresì a sostanziare l' oggetto del contratto.

L'alea in questo senso è funzionale all'espressione del modo in cui le parti considerano l'oggetto della convenzione.

Non appare avere senso allora la distinzione, nell'ambito dell'aleatorietà volontaria (art. 1469 cod. civ. ) tra pattuizioni contrassegnate fin dall'origine dall'alea e contratti (tipici) nei quali l'alea sarebbe invece estrinseca ed eventuale, vale a dire non necessaria al meccanismo proprio del contratto.

Questa opinione nota4 deve essere rivisitata alla stregua di una concezione sintetica della causa.

L'appaltatore o il committente potrebbero ad esempio accordarsi nel senso che il primo rinunzi a chiedere al secondo la revisione dei prezzi anche in esito alla verificazione di un anomalo aumento dei prezzi dei materiali o della manodopera (tali da determinare variazioni anche superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto), ponendo dunque fuori gioco il meccanismo di cui all'art. 1664 cod. civ. .

Questo significa che, in concreto, relativamente ad un contratto contrassegnato da una causa tipica che rimane tale ( do ut facias : obbligazione di realizzare un'opera determinata verso il corrispettivo di un prezzo), le parti hanno mutato il concetto di alea normale (che nella specie è addirittura oggetto di specificazione legale nella misura del decimo), venendo a sostanziare diversamente il nesso di equivalenza delle prestazioni. Accedendo alla nozione economica di aleatorietà le parti ne hanno riprogrammato l'incidenza nella pattuizione effettivamente stipulata.

Questa riprogrammazione può essere riguardata anche dal punto di vista dell'oggetto del contratto:
in fondo è come se le parti avessero stabilito che la convenzione ha per oggetto da un lato la corresponsione di una determinata somma di denaro, dall'altro il compimento di un'opera con certe caratteristiche, così decretando l'assoluta indifferenza delle variazioni dei prezzi dei materiali e della manodopera.

Causa ed oggetto vengono nell'alea a trovarsi inestricabilmente avvinti da un legame indissolubile: la nozione di alea si può dire svolga il ruolo di cerniera tra la causa e l'oggetto. Essa appartiene sia alla nozione dell'una sia dell'altro.

Della prima, tuttavia, non costituisce il nucleo fondamentale, bensì una caratteristica, uno speciale modo di atteggiarsi che opera in combinazione con il residuo nucleo dell'elemento causalenota5. Si pensi alla vendita: altrove ne abbiamo individuato la causa in astratto nello scambio dell'attribuzione di un diritto su un bene verso il corrispettivo di un prezzo. La causa sintetica si rinviene nel sindacato di corrispondenza dell'intento concreto dei contraenti allo schema astratto dello scambio innanzi enunciato. Usualmente le parti ritengono che questo scambio (quando abbia ad esempio ad oggetto una cosa non attuale, cioè un bene futuro: si pensi ad un edificio da costruire) debba avvenire a determinate condizioni che, nella loro rappresentazione, dà luogo ad un punto di incontro economicamente accettabile per entrambi. Le variazioni che possono verificarsi nel tempo rispetto a questo punto di incontro sono irrilevanti, sempre che possano ricondursi alla normale alea (una variazione del 5% del prezzo del ferro delle armature). Nella emptio spei questo punto di incontro economico viene modificato, nel senso che le parti accettano che l'oggetto del contratto subisca immutazioni anche profonde rispetto a quanto ordinariamente accade.

Si badi: non è che le parti accettino modificazioni rispetto al programma. E' lo stesso assetto programmatico degli interessi che prevede questo esito il quale, conseguentemente, fa parte, esso stesso, dell'oggetto del contratto nota6.

L'alea consiste proprio in un modo speciale di atteggiarsi dell'oggetto del rapporto economico tra le prestazioni (o tra prestazione ed attribuzione patrimoniale) di modo che ad una differenza economica tra esse non corrisponda un'analoga differenza giuridica.

L'alea è tuttavia anche causa proprio perché esprime un rapporto di proporzionalità giuridica tra le attribuzioni, venendo ad esprimere la sostanza del sinallagma nota7.

In questo senso l'alea fa parte della causa né più né meno di quanto possa dirsi riconducibile alla nozione di causa il concetto di onerosità, di gratuità, di liberalità. Sono dati necessari ma non sufficienti a definire la causa del contratto: aleatorio può essere indifferentemente un contratto comunque qualificabile come vendita, come permuta, come somministrazione etc..

Da questo punto di vista si pongono come peculiari alcune specie negoziali nel cui ambito l'alea viene a svolgere un ruolo determinante fino a costituire l'essenza stessa dell'elemento causale: l'assicurazione ed il gioco o la scommessa. Cosa dire inoltre della rendita vitalizia? Al riguardo la legge viene significativamente a disporre la nullità del contratto quando la convenzione sia stata perfezionata in relazione ad un vitaliziato defunto (art. 1876 cod. civ. ).

Note

nota1

Cfr. Boselli, Rischio, alea ed alea normale del contratto, in Riv. trim. dir. e proc.civ., 1948, p. 770.
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nota2

Conforme Pacifici-Mazzoni, Trattato della vendita, Torino, 1929-1930, vol. I, p. 111.
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nota3

Si veda Boselli, voce Alea, in N.mo Dig.It., p. 476.
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nota4

Già espressa da Barassi, Teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1946, p. 294.
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nota5

In un certo senso si può dire conforme, pur non esplicitamente, l'opinione del Bianca, Diritto civile, vol. III, Milano, 2000, p. 465.
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nota6

Conforme Gianturco, Della vendita, in Opere giuridiche, III, Roma, 1947, p. 397.
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nota7

Nicolò (voce Alea, in Enc. dir., p. 1030) nota come l'alea qualifichi lo schema causale del contratto.
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Bibliografia

  • BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, Milano, I, 1946
  • BOSELLI, Alea, N.sso Dig.it.
  • BOSELLI, Rischio, alea ed alea normale del contratto, Riv.trim.dir. e proc.civ., 1948
  • GIANTURCO, Della vendita, Roma, Opere giuridiche, III, 1947
  • NICOLO', Alea, Enc. dir.
  • PACIFICI-MAZZONI, Trattato della vendita. Nozioni generali, concetto, elementi, requisiti di validità, clausole accessorie, specie della vendita, sue differenze da altri contratti, effetti della vendita, pericolo e comodo della cosa venduta, obbligazioni del venditore, Torino, Il Cod. civ. it. commentato con la legge romana, , le sentenze dei dottori e la giurisprudenza , 1929-1930

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