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Modalità di perfezionamento della fidejussione



La fidejussione (art.1936  cod.civ.) è un contratto, la cui conclusione di per sé richiederebbe l'espressione del consenso da parte di entrambe le parti (garante e garantito).
Il vincolo fidejussorio si costituisce assai frequentemente in esito alla semplice manifestazione dell'intento di vincolarsi espressa dal garante e comunicata al garantito, cui segue il contegno omissivo di quest'ultimo.
Viene a questo proposito in considerazione la peculiare modalità di perfezionamento del contratto di cui all'art. 1333 cod.civ., vale a dire la formulazione di una proposta cui segue il mancato rifiuto dell'oblato (Cass.Civ.Sez.I, 863/92; Cass.Civ.Sez.III, 3904/81)nota1.
Si parla a questo proposito anche di contratti con una sola parte nota2, ma la definizione non può essere accolta: occorre infatti non confondere le modalità costitutive del vincolo contrattuale (che evidenziano una condotta attiva di una parte soltanto) con la struttura stessa dell'atto, necessariamente bilaterale nota3 . Sottolineare la bilateralità della struttura non è privo di importanza: si pensi alla valutazione dell'errore in cui sia incorso il fidejussore dichiarante (Cass.Civ.Sez.III 9777/93).
Merita attenzione la considerazione del ruolo che il debitore principale svolge nella struttura negoziale qui in esame. Deve infatti essere respinta la configurazione della fidejussione come di un contratto a favore di terzo (art. 1411 cod.civ.)nota4. Da un lato l'eventuale conoscenza dell'accordo da parte del debitore è del tutto ininfluente ai fini dell'operatività del medesimo (Cass.Civ.Sez.I, 2356/84; Cass.Civ.Sez.III, 1525/84) (dunque ben potrebbe il fidejussore che avesse pagato il debito, successivamente agire in via di regresso contro il debitore principale), dall'altro l'eventuale partecipazione del debitore al contratto non ne muterebbe la struttura bilateralenota5.
Quanto si sostiene è riferibile al caso ordinario. Non è tuttavia esclusa una differente configurazione del rapporto, desumibile dalle speciali intese tra le parti. Si pensi alla polizza fidejussoria, nella quale alla funzione di garanzia personale si cumula quella della dell'assunzione del rischio tipica del contratto di assicurazione (che, come è noto, conosce la variante a favore di terzo: cfr. art. 1891  cod.civ.) (Cass.Civ.Sez.I 5656/97; Cass.Civ.Sez.III 13661/92; )nota6.

Note

nota1

La dottrina quasi unanimente ammette la possibilità di costituire la fideiussione per mezzo della modalità di formazione prevista dall'art.1333 cod.civ.: si vedano Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.1185, Fragali, voce Fideiussione, in Enc.dir., vol.XVII, p.348, Bozzi, La fideiussione, le figure affini e l'anticresi, in Trattato di dir.priv., dir. da Rescigno, vol.XIII, 1985, p.228 e Bianca, Diritto civile, vol.V, Milano, 1994, p.472.
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nota2

In questo senso Sacco, La conclusione dell'accordo, in I contratti in generale, a cura di Gabrielli, t.1, p.67, per il quale "unilateralità e contratto non si escludono".
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nota3

Così anche Barbero, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p.205.
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nota4

Sesta, in Comm.cod.civ., dir. da Cendon, vol.IV, 1999, p.1742.
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nota5

Bianca, cit., p.473.
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nota6

Nel caso di fidejussione cauzionale ovvero di assicurazione fideiussoria si ritiene che ricorra lo schema del contratto a favore di terzo: Bozzi, cit., p.210, Fragali, cit., p.349, Moretti, Fideiussione, in Giur.sist.civ. e comm., dir. da Bigiavi, Torino, 1980, p.115. Il predetto schema può in concreto atteggiarsi come contratto autonomo di garanzia, ogniqualvolta sia stata apposta in favore del creditore garantito una clausola "a prima richiesta". In tale ipotesi è stato deciso che il garante possa opporre al beneficiario unicamente le eccezioni proprie dei rapporti con quest'ultimo, quali ad esempio quella di compensazione ex art. 1243 cod.civ. (Cass. Civ. 6728/02 ).
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Bibliografia

  • BIANCA, Diritto civile, Milano, V, 1994
  • BOZZI, La fideiussione, Milano, 1985
  • FRAGALI, Fidejussione, Enc.dir.
  • GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
  • MORETTI, Fideiussione, Torino , Giur.sist.civ. e comm., 1980
  • SESTA, Comm.cod.civ. diretto da Cendon, IV, 1999

Prassi collegate

  • Quesito n. 34-2008/T e 69-2008/C, Autentica di polizza per cauzione diritti doganali. Profili civilistici e tributari

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