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L'aspetto soggettivo, le parti della fidejussione



Ribadito che parti della fidejussione (cfr. il II comma dell'art. 1936 cod.civ.) sono il creditore ed il garante che viene ad assumere la veste di debitore, essendo esclusa la partecipazione del debitore principale, conviene soffermarsi su ulteriori aspetti afferenti alla qualificazione dell'atto e dell'interesse che presiede alla stipulazione di esso.
In particolare si ritiene nota1 che la stipulazione di una fideiussione corrisponda ad un'attività di straordinaria amministrazione, il che implica la necessità del preventivo ottenimento di un provvedimento tutorio quando il soggetto agente sia incapace. La qualificazione potrebbe avere rilevanza anche in materia di atti posti in essere da uno dei coniugi in regime di comunione legale dei beni, stante il tenore del II comma dell'art. 180 cod.civ.. E' stato tuttavia deciso che la fidejussione stipulata da uno soltanto dei coniugi valga a vincolare i beni comuni limitatamente alla quota della metà ex art. 189 cod.civ. (Cass.Civ.Sez.III, 5244/91 ).
Complesso è il tema della possibilità per una società di rilasciare fidejussione a garanzia di un debito di un soggetto terzo. I nodi problematici sono molteplici. Viene anzitutto in considerazione l'eventuale estraneità dell'atto rispetto all'oggetto sociale ed alla corrispondenza di esso ad un interesse della società (cfr. Tribunale di Vicenza, 5 maggio 2015; Appello Roma, 08 luglio 1997). Quand'anche la valutazione dell'atto dovesse essere nel senso dell'estraneità sia all'oggetto sia all'interesse sociale, entrerebbe in gioco il modo di disporre dell'art. 2384 bis cod.civ. relativamente alla inopponibilità di questo aspetto al terzo di buona fede (Cass. Civ. Sez. I, 1759/92 ). La Cassazione ha escluso a questo riguardo che il creditore, a vantaggio del quale è rilasciata la fideiussione, sia tenuto a controllare l' investitura dell'amministratore, oppure a verificare lo scopo in vista del quale l'atto è compiuto, se la strumentalità dell'atto all' attività imprenditoriale appare verosimile.
E' inoltre nulla la fidejussione prestata a terzi dalla società a garanzia di posizioni debitorie proprie dell'amministratore (si veda il vecchio testo dell'art. 2624 cod. civ., già sostituito per effetto dell'entrata in vigore del D.Lgs. 11 aprile 2002, n.61 : cfr. Cass.Civ.Sez.I, 7998/90 , attualmente abrogato per effetto del comma 34 dell'art.37 del D. Lgs. 27 gennaio 2010, n.39) non soltanto nel caso in cui si evidenzi in concreto che l'atto era diretto intenzionalmente a ledere, ed ha effettivamente danneggiato, gli interessi sociali, ma anche quando questa attitudine sussista anche semplicemente in via astratta (Cass. Civ. Sez. I, 2858/97 ) nota2.
Per quanto infine attiene agli enti pubblici, con particolare riferimento a quelli territoriali, si ritiene che il rilascio di fideiussioni rientri fra le forme di indebitamento consentite dalla legge. Ciò a condizione che l'impegno di spesa sia espressamente contemplata nei capitoli di bilancio con l' indicazione specifica dei mezzi per farvi fronte.

Note

nota1

Moretti, La fideiussione, in Moretti, Nicita, Visalli, Contratti di garanzia, transazione, cessione dei beni, in Giur.sist.civ. e comm., diretto da Bigiavi, Torino, 1968, p.105.
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nota2

Il termine "garanzie" indicato dall'originario testo dell'art.2624 cod.civ. doveva infatti essere inteso in maniera ampia e comprende tanto le garanzie personali e reali tipiche quanto ogni altra forma di garanzia atipica o dissimulata (Bettiol, Limiti penali alla concessione di prestiti e garanzie in materia di società, in Giur. di merito, II, 1970, p.379; Mirto, Il diritto penale delle società, Milano, 1954, p.225; Tagliarini, Le disposizioni penali in materia di società e consorzi, in Tratt. dir.priv., diretto da Rescigno, vol.XVII, Torino, 1985, p.697). In queste ipotesi si riteneva che l'integrazione della fattispecie vietata prescindesse dall'esistenza di un rischio concreto di perdita per la società (Romano, Profili penalistici del conflitto di interessi dell'amministratore di società per azioni, Milano, 1967, p.136; Pedrazzi, Gli abusi del patrimonio sociale ad opera degli amministratori, in Riv.it. dir.penale, 1953, p.578). In esito all'entrata in vigore del D. Lgs. 11 aprile 2002, n.61 non esisteva più una norma specifica che proibisse la stipulazione di prestiti tra amministratori e società, dovendo tuttavia la fattispecie essere compresa nella più vasta e generica previsione dell'art. 2634 cod.civ. che, sotto il titolo "Infedeltà patrimoniale", sanzionava ogni condotta degli amministratori, dei direttori generali, dei liquidatori che, avendo un interesse confliggente con quello della società, compissero o concorressero a deliberare atti di disposizione dei beni sociali. Da rimarcare la complessità della fattispecie: da un lato era infatti richiesto il "fine di procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio", dall'altro l'evento si concretava nel cagionare "intenzionalmente alla società un danno patrimoniale". Dunque se non vi fosse stato un danno patrimoniale intenzionalmente provocato non si sarebbe verificato reato (si pensi al caso in cui l'amministratore si fosse fatto rilasciare una fidejussione, successivamente non escussa, ciò che era sufficiente a concretare la fattispecie criminosa di cui al vecchio testo dell'art. 2624 cod.civ. ). Attualmente l'intero titolo XI, ricomprendente gli artt. da 2621 a 2642 cod.civ. è stato abrogato per effetto dell'entrata in vigore del D. Lgs. 22 gennaio 2010, n. 39 che ha dettato una disciplina specifica delle violazioni all'art.27 .
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Bibliografia

  • BETTIOL, Limiti penali alla concessione di prestiti e garanzie in materia di società, Giur.di merito, II, 1970
  • MIRTO, Il diritto penale delle società, Milano, 1954
  • MORETTI, Fideiussione, Torino , Giur.sist.civ. e comm., 1980
  • PEDRAZZI, Gli abusi del patrimonio sociale ad opera degli amministratori, Riv.it.dir.penale, 1953
  • ROMANO, Profili penalistici del conflitto di interessi dell'amministratore di società per azioni, Milano, 1967
  • TAGLIARINI, Le disposizioni penali in materia di società e consorzi, Torino, Tratt.dir.priv.dir.da Rescigno, XVII, 1985

Prassi collegate

  • Quesito n. 1000-2013/I, Rilascio di fideiussioni ex art. 3 d.lgs. 122/2005 da parte di confidi

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